일반원칙

考試界2005/1 國際法 法의 一般原則
제38회 외무고시 합격 李正雨

Ⅰ. 序
국제법에 대한 인식은 크게 의사주의와 국제공동체주의로 양분할 수 있는데 법의 일반원칙은 이러한 두 가지 견해 가운데 국제공동체주의와 관련된 개념으로 자연법의 원칙을 국제법에 도입하려는 노력의 일환으로 처음 PCIJ에서 도입되었다.

Ⅱ. 法의 一般原則의 意義
ICJ 규정 제 38조 제1항 (c)에서 언급하고 있는 법의 일반원칙이란 그 성격에 있어 일반적이고 모든 문명국의 국내법에서 인정되고 있는 법의 원칙을 의미한다. 즉 다수의 국가에서 인정되고 있는 법의 원칙이어야 하며 그 때의 국가는 문명국일 것을 요하고 있다.

이러한 법의 일반원칙 개념은 국제법의 일반원칙과 구별해야 한다.주권평등의 원칙과 여기서 파생한 국내문제 불간섭 원칙 및 무력사용금지 원칙 등 국제법의 일반원칙이란 국제법규에서 발견할 수 있는 추상적인 원칙을 뜻하는 것으로 그 연원이 조약이든 관습이든 상관없이 법적 구속력을 가지는 것들이다.

이에 비해 법의 일반원칙이란 국제법규에서 발견되는 것이라기보다는 다수 문명국들의 국내법에서 인정되는 법의 원칙들을 의미한다.

Ⅲ. 法源性
1. 긍정설
Verdross는 ICJ 규정 제38조 제1항 (c)을 자연법을 국제법에 도입한 것으로 보면서 법의 일반원칙의 법원성을 인정할 수 있다고 한다. ICJ규정 제38조 제1항이‘재판소에 제기된 분쟁을 국제법에 따라 해결하는 것으로 다음을 적용한다’ 라고 규정한 다음 법의 일반원칙을 나열한 점을 들어 법의 일반원칙의 법원성을 긍정할 수 있다는 것이다.

2. 부정설
법실증주의자들의 주장으로 법의 일반원칙을 국내법에 불과한 것이라고 한다. 국가 간 구속력의 근거는 명시적 또는 묵시적 합의에 국한한 것으로 그러한 합의의 의사가 없이는 구속력을 가질 수 없다고 한다. 다라서 ICJ 규정 제38조에 대해 동 규정은 재판규범으로서 법의 일반원칙을 정한 것이지 그것이 법원임을 나타내지는 않는다고 한다. 즉 ICJ 규정 제38조 제2항이‘형평과 선에 따라’재판한다 하여 형평과 선이 국제법이라 할 수 없는 것처럼 법의 일반원칙을 ICJ 규정 제 38조에 넣었다 하여 이를 법원이 라고 볼 수는 없다는 것이다.

Ⅳ. 機能및 適用順位
1. 기능
법의 일반원칙은 국제법규의 흠결로 인한 재판불능(non-liquet)을 방지하고 법관의 자의적인 법 적용을 방지하는 역할을 한다.

2. 적용순위
법의 일반원칙은‘형평과 선’(ex aequo et bono) 과는 달리 당사자의 합의에 의한 청구가 없어도 ICJ 규정상 당연히 적용되는 것이나 어디까지나 보충적 법원이
기 때문에 순위에 있어서 조약과 관습 다음이 된다.

Ⅴ. 具體的適用例
지금까지 재판소가 적용한 몇 가지 원칙을 보면 첫째는 기판력의 원칙, 선결적 항변의 원칙 등과 같은 절차규칙, 둘째는 신의성실의 원칙,권리남용의 금지 및 불법행위에 대한 배상책임과 같이 일반적인 성격을 가진 실체규칙에 관한 일반원칙으로 나눌 수 있다.

1. 의무위반에 대한 배상책임
PCIJ는 1928 년 호르죠 공장(Chorzow factory) 사건에서 약속위반이 배상의무를 동반하는 것은 국제법의 일반원칙이자 법의 일반개념이라고 하여 법의 일반원칙에 근거한 배상책임을 인정하였다.

2. 신의성실
1986 년 military and para-military activities in and against Nicaragua 사건에서 ICJ는 미국이 선택조항에 대해 즉시 유보를 표명(Schultz notification)하자‘일방적 선언도 신의성실의 원칙의 적용을 받으며 따라서 조약법이 유추적용되어야 한다‘고 판결하여 본 건에서 미국이 행한 유보를 적용하지 않았다.

3. 권리남용금지
1951년 영국-노르웨이 어업 사건에서 ICJ는 각국이 자국의 영해의 범위 및 기산 방법에 대해 자유로운 결정권을 가지지만 그 권리의 행사에 있어서는 남용에 해당하지 않아야 한다고 판시한 바 있다.

4. 금반언(estoppel) 의 원칙
ICJ는 Temple of Pre ah Vihe ar 사건과 Nottebohm 사건에서도 금반언의 원칙을 적용하였다.

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