사시2차 대비 연수원생이 쓰고 교수가 강평한 실전예상답안

제1편

제1장 소송의 주체

1. 제척사유로서의 전심관여/함정수사

1. 서설
1. 제척의 의의
제척은 구체적인 사건의 심판에 있어서 법관이 불공평한 재판을 할 우려가 현저한 것으로 법률에 유형적으로 규정되어 있는 사유에 해당하는 때에 그 법관을 직무집행에서 배제시키는 제도를 말한다.

2. 형사소송법 제17조 제17호의 제척사유
법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때를 규정하고 있다.

II. 전심재판에 관여한 때
1. 전심재판
(1) 전심재판의 의의
전심이란 상소에 의해 불복이 신청된 재판을 말한다. 즉, 제2심에 대한 제1심, 제3심에 대한 제1심 또는 제2심을 말한다. 재판이란 판결이나 결정을 불문하나 종국재판을 의미한다.
(2) 약식명령의 문제
1) 문제점
약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당한 경우에 전심재판에 관여한 때에 해당하는가에 대하여 견해의 대립이 있다.
2) 학설 및 판례
(i) 적극설은 약식명령의 경우도 판사가 사건의 실체에 대하여 조사, 심리에 관여하는 것이므로 예단 형성이 가능하다는 이유로 여기에 포함시킨다. (ii) 소극설은 약식명령은 정식재판과 심급을 같이 하는 재판이므로 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당한다고 하여 전심재판에 관여한 것으로 볼 수 없다고 하여 여기에서 제외시킨다. (iii) 판례는 약식명령을 한 판사가 그 정식재판의 항소심에 관여한 경우에 제척사유에 해당한다고 하여 적극설의 태도를 취한다.

2. 관여
(1) 관여의 의의
전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 때를 의미한다.
(2) 관여에 해당하지 않는 경우
재판의 선고에만 관여하는 경우, 같은 피고인의 다른 사건이나 분리심리된 다른 공범자에 대한 사건에 관여한 경우에 긍정하는 견해가 있으나, 당해사건의 전심만 해당하므로 제척의 사유가 아니다. 이외에도 판례는 사실심리나 증거조사 없이 공판기일을 연기하는 재판만 한 때, 공판에 관여 한 후 판결선고전에 경질된 때도 관여로 보지 않는다.

III. 전심재판의 기초되는 조사 심리에 관여한 때
1. 의의
전심재판의 실체적 내용형성에 영향을 미친 경우를 의미한다.

2. 해당하지 않는 경우
판례는 구속영장을 발부한 법관, 구속적부심사에 관여한 법관은 해당하지 않는다고 하며, 보석허가결정에 관여한 법관도 해당하지 않는다고 보아야 한다.

3. 해당하는 경우
(1) 수탁판사로서 증거조사를 한 경우, 수임판사로서 증인신문절차에 관여한 경우, 준기소절차의 부심판결정판사의 경우가 해당한다.
(2) 수임판사로서 증거보전절차에 관여한 경우의 문제
1) 학설
실체재판의 내용형성에 관여했으므로 제척된다는 적극설, 제척사유가 아니라는 소극설, 영장발부에만 관여한 경우에는 부정된다는 절충설이 대립하고 있다.
2) 판례의 태도
증거보전절차에서 증인신문한 판사가 제1심 재판에 관여한 때에는 재심사유에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 태도를 취한다.
3) 검토
증거보전절차는 실체적 내용형성이 가능하여 적극설이 타당하다.

IV. 제척의 효과
1. 당연배제
제척의 효과는 법률에 의하여 당연히 발생하므로 제척사유에 해당하는 법관은 당해사건의 직무집행에서 당연히 배제된다.
2. 회피 및 기피신청
법관 스스로 회피가 가능하며(제24조 제1항), 당사자의 기피신청도 가능하다(제18조 제1항).
3. 상고이유
위반하였을 경우 제361조의5 제7항 항소이유 및 제383조의 상고이유가 된다.

<함정수사>
1. 서설
1. 의의
함정수사란 수사기관 또는 그 하수인이 신분을 숨기고 범죄를 교사한 후 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사방법을 말한다. 이미 범의를 가지고 있는 자에 대하여 범죄에 나갈 기회를 제공하는 기회제공형의 함정수사와 범의없는 자에게 범죄를 유발하는 경우인 범의유발형의 함정수사가 있다. 그러나 대법원은 기회제공형의 경우를 함정수사에서 제외시키고 있다.

II. 함정수사의 위법성
1. 수사의 신의칙 관련성
수사의 상당성 중 신의칙을 위배한 것인지가 문제된다.
2. 함정수사의 위법성
(1) 학설
1) 기회제공형의 함정수사에 관하여는 적법하다고 한다. 그러나 범의유발형의 함정수사에 관하여는 적법설과 위법설이 대립한다.
2) 범의유발형의 함정수사에 관한 학설의 태도
(i) 적법설: 수사의 방법이 임의적이었다는 점과 마약사범 등의 범인검거에 있어서 그 필요성이 절실하다는 것을 논거로 적법하다고 본다. 일본 최고재판소판례의 태도이다.
(ii) 위법설: 수사에 있어서의 연결성을 상실하고 적정절차의 원리에 위배된다는 점, 또는 수사의 상당성 내지 수사상 신의칙을 논거로 위법하다고 한다. 위법설이 통설이다.
(2) 판례
향정신성의약품관리법위반 사건에서, “함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로소 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아닌 경우에는 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것이어서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다”라고 판시하여 범의유발형은 함정수사에 해당하고 함정수사는 위법하다는 견해를 취하고 있다.
(3) 검토
수사의 신의칙도 범죄의 태양, 함정수사의 필요성, 법익의 성질, 남용의 위험성 등을 종합적으로 판단하여야 하므로 마약, 뇌물, 조직범죄의 수사에 있어서는 기회제공형의 함정수사를 행하는 것이 허용되지만, 재산범죄나 폭력범죄의 경우에는 특별한 수사방법이 요구되지 않으므로 기회제공형도 허용될 수 없다고 보아야 한다.
III. 소송법적 효과
1. 문제점
피교사자 구제방법의 문제이기도 하며, 형사소송법상으로는 체포, 공소제기 또는 증거능력에 어떠한 영향이 미치는가 논의되고 있다.
2. 체포, 구속에 미치는 영향
(1) 구속취소청구
위법한 수사에 의하여 구속된 것이어서 구속사유가 없는 때에 해당하므로 구속취소를 청구할 수 있다. 그러나 대법원은 “체포, 구금 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 사항을 고지받지 못하였고, 그 후의 구금기간 중 면회거부 등의 처분을 받았다 하더라도 이와 같은 사유는 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유에는 해당하지 아니한다”고 판시하여 수사상의 불법에 대하여는 구속취소의 사유가 되지 않는다고 보고 있다.
(2) 체포, 구속적부심사
위법뿐만 아니라 부당한 경우에도 청구가 가능하므로 수사의 위법성이 있는 경우 적부심사를 청구할 수 있다.
3. 공소제기에 미치는 영향
(1) 학설의 대립
(i) 공소기각설은 적법절차를 위배하였고, 제327조 제2호는 일반조항적 성격을 가진다는 점을 논거로 한다.
(ii) 무죄판결설은 수사기관의 염결성과 범인의 특수상황을 고려해야 한다는 점을 논거로 한다. 면소판결설은 국가는 처벌자격이 없다는 것을 논거로 한다.
(iv) 유죄판결설은 수사의 위법성은 범죄성립조각사유 또는 소송조건이 아니라는 점을 논거로 한다.
(2) 검토
함정수사를 기초로 해서 공소가 제기된 경우에는 그 공소제기가 위법, 무효인 경우(제327조 제2호)에 해당한다는 점을 고려할 때 다수설인 공소기각설이 타당하다고 본다.
4. 증거능력에 미치는 영향
위법수집증거배제법칙상 증거능력은 부정되어야 한다.
5. 기타의 구제수단
공무원의 불법을 이유로 국가배상을 청구할 수 있으며, 함정수사에 의하여 구금 등이 된 경우에는 제417조의 준항고를 청구할 수 있다.

2. 단독판사사건이 항소심 계속중 합의부사건으로 변경된 경우의 관할문제

피고인 갑은 상습사기 등의 공소사실로 기소되었고 사건을 담당한 A지방법원 단독판사는 이에 대 하여 심리하여 징역 7년을 선고하였다. 이에 갑이 항소하여 사건이 A지방법원 항소부에 계속중이 였는데 검사가 상습사기의 공소사실을 하나를 추가하면서, 죄명을 상습사기에서 특정경제범죄가중 처벌에관한법률위반(사기)조|로 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 우| 항소심법원은 검사 의 공소장변경신청을허가하였다. 그리고위 항소심법원은 직접 실체심리를한 다음 공소사실의 변 경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다시 피고인에게 제1심판결과같은 형량을 선고하였 다 위 항소심법원의 판결은 적법한가?

3. 현행법상 범죄피해자의 형사절차상의 권리

4. 필요적 변호사건에서 변호인의 퇴정

대학생인 갑은 시위도줌에 현주건조물방화의 혐의로 체포되어 기소되었다 제1심 공판절차에서 제 3, 저14차공판기일에 출석한 피고인 갑과 그의 변호인은 재판부의 심리가 시종일관 자신에게 불리 하게 진행된다고느끼고이에 대해 항의의 표시로 재판을 거부하고모두퇴정하였다. 이후재판장은 피고인과 변호인없이 검사의 서증제출에 대해 증거 조사한 후 이를모두 채택하고 검사의 최종변론 을 들은 다음 변론을 종결하였다. 그후제5차공판기일에서 검사가 제출한서증등의 증거를 근거 로 피고인 갑에 대해 유죄판결을 선고하였다. 위의 법원의 재판진행은 적법한가?

제2장 소송행위와 소송조건

5. 고소의 취소, 이혼소송의 취하와 간통고소의 효력

(1) 갑은 병의 처인 을과 간통하였다는 이유로 유죄가 인정되어 1심에서 징역 1년이 선고되었다. 그 간통사건의 항소심계속중에 을이 검거되어 구속기소되었다. 이 경우고소인 병은자신의 처 인 을에 대한 고소를 취소할 수 었는가?

(2) 설문 (1)의 간통사건에서 만약 병이, 갑에 대한 제1심 판결선고후에 을과의 이흔소송의 소를 취하하였다면, 피고인 을의 간통사건에 관하여 심리 중에 있는 제1심법원은 이를 어떻게 처리 하여야 하는가?

제3편 수사와 공소

제1장 수사

6. 친고죄의 고소 및 고발과 수사, 압수물 환부

피의자 갑이 시가 6.500단뭔 상당의 밀수 다이아몬드를 매매하려고 한다는 정보를 입수한 검사 A는 관세당국의 고발조치가 없었으나 갑을 소환해 피의자신문조서를 작성하고 다이아몬드를 압수하였다. 그러나 검사가 수사한 결과 위 다이아몬드의 최초 매매알선 의뢰인인 을의 소재가 불명하여 밀수품인지의 여부를 알 수 없다는 이유로 피의자 갑을 기소중지하면서 위 다이아몬드에 대해서는 계속보관하도록 결정하였다. 갑은수사과정에서 위 다이아몬드에 대해서 소유권 기타 어떠한권리도 주장하지 않겠다는 의사표시를 하였다.
(1) 관세당국의 고발이 있기 전에 검사 A가 한 피의자신문은 적법하고, 검사가 작성한 피의자신문 조서는 증거능력이 있는가?
(2) 피의자갑은 기소중지처분을 받자위 다이아몬드의 압수를 계속할필요성이 없어졌다는 이유로 검사 A에게 압수된 다이아몬드를환부해 달라고 청구할수 있는가? 그리고 검사는 다이아몬드를 계속 보관하다가 국고에 귀속시킬 수 있는가?

7. 임의동행

甲은절도와 사기혐의를 받고 잠적도피 중메 소재가 파악되어 경잘관 A, B, C는 갑의 집 부근에서 10여시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 甲을 발견, 甲에게 다가가서 甲을 메워 싸고는 경찰차가 주차된 곳까지 데리고 갔다. 이 과정에서 甲은 혐의사실을 부인하면서 영장제시를 요구했으나 경찰관들은 甲의 양팔을 잡은 채 경찰서까지 임의동행할 것을 요청하면서 경찰차에 태워 P 경찰서로 데려갔는데, 이 때 甲에게 동행요구에 대해 거부할수 있다는 것을 사전고지하지 않았다. 경찰서에서 甲은 다시 자신의 혐의사실을 완강히 부인하였고, 이에 경찰관 A와 B는 C에게 甲을 지키라 하고 압수수색영장 없이 甲의 집으로 가서 甲의 방에서 수표와 예금통장을 찾아내 이를 압수하였다. 경찰서로 돌아온 A와 B는 甲을 임의동행한 지 6시간이 경과한 시각에 甲에게 범죄사 실의요지, 긴급체포의 이유, 변호인선임권 등을 고지하고 긴급체포하였다. 이후 甲을 신문하여 자백을 받고 검사에게 신청, 검사는 지방법원판사에게 구속영장을 청구하였다

(1) 경찰관 A, B, C 의 甲에 대한 임의동행은 적법한가? (20점)

(2) 경찰관 A와 B의 甲에 대한 긴급체포는 적법한가? (10점)

(3) 지방법원판사는 구속영장을 발부할 수 있는가? (10점)

(4) 경찰관 A와 B가 甲의 수표와 예금통장을 압수한 것은 적법한가? (10점)

8. 거짓말탐지기의 사용과 증거능력

甲은 여대생 Z을 강간살해한 혐의로 검사 A로부터 피의자신문을 받았으나 범행을 부인하였다. 검사 A는 거짓말탐지기를 사용하며 그 검사결과가 甲의 진술이 진실한 것으로 판명되면 甲을 석방해 주고, 반대로 甲의 진술이 거짓인 것으로 판명되면 자백해야 한다는 제의를 하였다 甲은 이에 동의하였다. 거짓말탐지기 검사결과 甲은 을이 입고있던 옷을 비롯한 범행도구인 칼 등에 관한 진술이 허위라고 판단되었다. 검사 A는 거짓말탐지기의 검사결과를 甲에게 제시함으로써 甲에게 범행을 추궁하고 자백을 얻어내었으며, 이를 피의자신문조서에 기재하였다.

(1) 거짓말탐지기의 검사결과는 증거능력이 있는가?

(2) 甲이 공판기일에 위 거짓말탐지기의 검사결과를증거로 하는데 동의하였다면 이 거짓말 탐지기 의 검사결과는 증거능력이 인정되는가?

(3) 甲이 공판기일에 검사 A가 작성한자신에 대한피의자신문조서를 증거로 하는데 동의하였다면 이 피의자신문조서는 증거능력이 인정되는가?

제2장 강제처분과 강제수사

9. 별건구속

검사는 갑이 을을 살해한 혐의를 잡고 내사하고 있었으나 증거를 확보할 수없었다 그러던 중 검사 는 갑이 1년 전에 병과 싸우는과정에서 벙을 때려 전치 3주의 상처를 입힌 사건으로 기소중지된 사실을 알게 되었다. 검사는 기소중지사건을 제기하고 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 체포영장을 발부받아 갑을 체포한후갑의 자백을 받고구속하였다(1차구속) 그러나 갑을 구속한 후 검사는폭력사건을 수사하지 않고 갑에 대하여 구속기간까지 연장하고 을을 살해한 사건을 집중적으로 신문한 끝에 갑의 자백을 받았다. 그러나 제기된 기소중지사건에 관하여 병이 처벌을 원하지 않는다는 취지 의 진술을 하자, 검사는 벌급 50만원으로 약식재판을 청구하고 갑을 석방하였다. 검사는 다시 1차 구속중에 얻어낸 갑의 자백을 증거로 하여 살인사건으로 구속영장을 청구하였다(2차 구속).

(1 ) 갑에 대한 1차 구속은 적법한가. 또 여죄수사는 어느 범위까지 허용되는가?

(2) 법원은 검사의 2차 구속영장청구에 대하여 영장을 발부해야 하는가?

(3 ) 갑에 대한 1차 구속기간을 살인죄에 대한 구속기간으로 하여 미결구금일수로 산입할 수 있는 가?

(4) 갑의 자백은증거능력이 있는가? 만약위 자백을 근거로수집된 다른유죄의 증거가 있다면 그 증거의 증거능력은 어떠한가?

10. 대물적 강제처분에서 영장주의의 예외 (제44회 제2문의2 기출)

대물적 강제처분에 있어서 영상주의의 예외를 논하시오.

11. 소유권포기서와 압수물의 환부

12. 동의나 영장없는 혈액압수의 위법성- 강제채뇨의 허부 및 절차

사법경찰관 A는 음주운전을 단속하던 중 인기가수 을녀와 그녀의 매니저 갑남을 불심검문학게 되 었다. 사법경찰관A가갑에게 음주측정을요구할즈음 우연히 옆자리에 필로폰상용혐의를 발고 있 는 을녀가동승한 것을 보았고 A는 을녀의 거동 및 진술태도로 보아필로폰을복용했을지도모른 다는 의심을 갖게 되어, 하차를요구하였고을이 이에 응하였다.A는 을메게 소변검사시설이 갖추 어진 병원에 동행하여 소변을임의제출하여 줄것을수차에 걸쳐 요구했지만, 을은 계속하며 거부하 였다. 마침 음주운전이 발각될 것을우려한갑은단속이 소홀한톰을 타 도주하기 시작하였고, 결국 갑은 혈중알콜농도 0.09%의 주취상태로승용차를운전하다가중앙선침범사고를 일으켜 피해자 5 명에게 ε}해를 입혔고, 본인은 의식을 잃은 채 병원에 입원하였다. 갑의 음주운전여부를 수사중인 A는간호사가치료목적으로갑의 혈액을 채취하려 하자 간호사에게 부탁하여 채취된 혈액 중 5cc 를 받은 후 혈중알콜농도를 검사하여 증거로 제출하였다.

(1) 사법경찰관 A의 갑메 대한 수사는 적법한가?

(2) 을이 소변의 임의제출을 계속하여 거부하는 경우,G) 강제채뇨가 허용되는가,(g) 가능하다면 어떠한 절차에 의하여 채뇨할 수 있는가,@ 강제채뇨할 장소로 연행하는 것이 허용되는가?

13. 증거보전절차

검사 갑은 피의자 을의 강간피의사건을 수사 중이다. 갑은 범행현장을 목격하였다고 판단되는 을의 고향 후배인 병이 보복을 두려워하여 사실대로의 진술을 주저하고 있어서 조속히 병의 진술을 확보하고자 한다. 한편 을은 추정범행시각에 다른 장소에서 정과 거래상담을 하고 있었다고 주장하며 곧 이민을 가게 될 정으로부터 진술을 확보하고자 한다.
검사 갑과 피의자 을이 각각 자신의 의도를 실현할 수 있는 수단을 논하시오.

제3장 수사의 종결

14. 공소제기 이후의 압수의 허용여부와 법정증언을 번복하는 내용의 참고인 진술조서의 증거능력

15. 공소제기 후 수사와 축소사실의 인정

16. 긴급체포시 피의자 피고인의 방어수단과 긴급체포 적법여부 (제45회 제1문 기출)

제4장 공소의 제기

17. 공소장변경의 허용범위와 필요성

18. 공소취소 후 재수사와 재기소의 적법성

19 포괄일죄의 이중기소

20. 포괄일죄의 일부에 대한 공소제기

21. 누락사건의 추가기소와 공소의 취소

제4편 공판

제1장 공판절차

22. 고소의 추완, 공소장변경 등

23. 포괄일죄에 있어 추가기소의 처리

24 공소장변경의 한계, 공소사실의 예비적 기재 , 일사부재리의 효력, 공소권남용이론

25 공소권남용

26 소송초건의 추완, 간통고소와 이혼소송

27 공소제기후의 피고인신문과 필요적 변호사건에서의 변호인퇴정

28. 형사소송법상의 자백에 관하여 논하여라

29 공판절차의 정치와 갱신

30 공동피고인의 진술의 증거능력과 증명력

31 소송관계에서의 공동피고인의 진술

32. 자백의 보강법칙, 공동피고인의 자백

33. 임의성없는 진술의 증거능력 등

34. 재전문진술의 증거능력과 일죄일부에 대한 공소제기

35. 전문법척의 예외와 고소의 불가분

36. 녹음테이프의 증거능력, 진술거부권, 증거의 동의

37. 탄핵증거의 허용범위

제5편 상소, 비상구제절차, 특별절차

38. 일부상소와 불이익변경금지

39. 형사소송법 저1420조 제15호 재심에 있어서의 증거의 신규성과 명백성

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