Criminal Procedure Bar Exams

제51회 사법고시 제2차시험(Ⅱ) 형사소송법(제1문) 정 웅 석(서경대학교 법대 교수)

[출제문제]
[제1문]
구청 공무원 甲은 관할 내 대형 할인마트 신설에 따른 교통 영향 평가와 관련하여 그 할인마트 간부 乙로부터 5,000만 원의 뇌물을 받은 사실로, 乙은 뇌물공여 사실로 함께 기소되었다. 한편 마트 신설에 잡음이 있다는 소문을 들은 지역신문 기자 丙은 취재한다면서 乙을 찾아가 추궁하다가 기사화 무마조로 1,000만 원을 받은 사실로 공갈죄로 기소되어 위 뇌물사건과 병합하여 1심 재판 중이다.

수사 당시 甲, 乙은 뇌물 수수 및 공여 사실을 전부 자백하였고, 사법경찰관 X는 乙의 운전기사인 A로부터 乙의 승용차 안에서 乙이 甲에게 현금을 건네는 것을 목격하였다는 진술을 받아 조서를 작성하였다. 조사 직후에 A는 수사 진행 상황에 부담을 느끼고 무단결근한 채 필리핀으로 출국하였다.

법정에서 乙은 자백하면서 신청된 모든 증거에 동의한 반면, 甲은 태도를 바꾸어 뇌물수수 사실을 전부 부인하면서 사법경찰관 X 및 검사가 작성한 甲, 乙에 대한 각 피의자신문조서와 A에 대한 진술조서에 대하여 증거동의하지 않았다. 丙은 자신이 乙을 협박하였다는 사실은 부인하면서도 乙이 甲에게 뇌물 준 사실을 인정하였다고 진술하고 있다.

1. 乙에 대한 사법경찰관 및 검사 작성의 각 피의자신문조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거 능력이 있는지를 논하시오.(15점)

2. 乙의 법정진술과 乙의 뇌물공여 사실 시인에 대한 丙의 법정진술이 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.(10점)

3. 공판검사는 X를 증인으로 신청하였고, X는 “A가 ‘乙이 甲에게 뇌물을 주는 것을 보았다’고 진술해서 이를 조서로 작성하였으며, 甲도 ‘乙로부터 5,000만 원을 받았다’고 진술하였고 이를 조서로 작성하였다.”라고 증언하였다. X의 증언 및 A에 대한 진술조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.(15점)

4. 乙은 丙에게 협박당하자 A에게 만일에 대비하라고 지시하였고 A는 乙을 따라가 丙에게 1,000만 원을 전달하는 장면을 자신의 휴대전화로 몰래 촬영해 두었다가 수사 당시 이를 사법경찰관 X에게 임의 제출하였다. 공판검사가 이 휴대전화를 丙에 대한 공갈 공소사실을 입증하기 위하여 법정에 제시할 경우 휴대전화에 녹화된 동영상이 丙의 공소사
실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오.

[제2문]
[제2문의 1]
甲은 乙의 지시로 한국에 있는 丙에게 메스암페타민(속칭 필로폰)을 전달하기 위해 가방에 필로폰을 숨기고 인천국제공항으로 입국하였다. 공항에서 통상적인 마약 단속 업무를 하던 사법경찰관 A는 마약탐지견(犬)을 데리고 물품 검색대 부근에서 여행객들의 가방을 외부에서 냄새 맡게 하고 있었다. 탐지견이 甲의 가방을 외부에서 냄새 맡으려 할 때 甲이 이의를 제기하자 甲의 행동을 이상하게 여긴 A가 甲을 정지시키고 물을 것이 있다고 하면서 탐지견을 그대로 냄새 맡게 하였고 필로폰 냄새를 감지한 탐지견이 짖으며 앉는 등 감지 신호를 하였다. 그러자 A는 甲에게 가방 안을 보여달라고 하였고 甲은 스스로 가방을 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 하였다. 이에 가방 안을 살펴보던 A가 필로폰을 발
견하자 甲이 이를 임의제출하였고 A는 이를 받아 압수하였다. 그 후 甲은 필로폰 밀수 혐의의 마약류관리에관한법률위반죄로 기소되었다.

1. A가 탐지견에게 가방 외부 냄새를 맡게 한 행위의 법적 성질, 甲이 이의를 제기함에도 그대로 냄새 맡게 한 행위의 적법성 여부를 논하시오.(15점)

2. 甲의 변호인이, A가 가방 안을 열어 수색할 때 甲의 승낙이 임의성이 없었으므로 위법하다고 주장하자 A가 증인으로 나와 甲이 가방을 스스로 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 말하였다고 증언하였다. 변호인이 피고인의 진술에 관한 A의 증언은 전문증거이므로 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명되어야 한다고 주장하자, 검사는 전문증거의 증거능력 요건이 요구되지 않는다고하면서 그 이유로 위의 증언은 ① 임의성의 증명을 위한 것이고, 나아가 ② 전문증거 자체가아니라고 한다. 검사의 주장은 타당한가? (15점)

[제2문의 1]
甲은 피해자 A가 절취당한 금반지를 소지하고 있다가 체포되어 절도죄로 기소되었다. 1심 재판 중에 甲은 훔친 사실은 없고 乙이 훔친 물건을 보관하다가 체포되었다고 변명하자 검사가 장물보관사실 및 적용법조 등을 추가하는 공소장 변경을 하려 한다.

1. 검사가 장물보관죄를 예비적으로 추가하는 경우와 택일적으로 추가하는 경우 (10점)

(가) 법원이 절도죄는 무죄, 장물보관죄는 유죄라고 판단하고 있을 때 절도죄 무죄 부분을 판결문에 기재해야 하는가?

(나) 장물보관죄에 대해서만 유죄판결한 경우 검사는 절도죄 부분을 항소할 수 있는가?

2. 검사의 공소장 변경 후 법원이 장물보관죄에 대해서 유죄판결을 하였고 확정되었다. 그 후 乙이 체포되어 수사 과정에서 甲과 乙이 함께 절도 범행을 한 사실이 확인되었다. 검사가 甲을 절도죄로 다시 기소하였을 때 법원은 어떤 판결을 해야 하는가? (10점)

[시험위원]
정웅석 교수(서경대) 송광섭 교수(원광대), 정승환 교수(고려대)
김신규 교수(목포대) 이완규 검사(충주지청) 류전철 교수(전남대)

Ⅰ. 머리말
1. 최근의 출제경향
최근 사법시험의 새로운 경향은 쟁점추출형 문제보다는 사례의 쟁점을 주는 대신, 구체적 내용을 물어보는 형식으로 출제되고 있으며, 특히 개정 형사소송법의 내용을 알고 있는지 또한 실무상 어떤 문제점이 있는지 등을 물어보는 문제가 주류를 이루고 있으며, 이번 제51회 사법시험도 예외가 아니다. 그리고 이러한 출제경향은 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 따라서 개정법의 입장 및 쟁점사항에 대하여 잘 정리해 두어야 할 것이다.

2. 채점의 경우
채점의 경우에는, 다른 분야와 마찬가지로 공평성을 유지하기 위하여 일응의 기준을 마련하고, 채점 위원 4명이 함께 가채점을 한 다음 수정하는 형식으로 최종기준을 확정하였기 때문에 시험위원 간 편차는 그다지 크지 않았을 것으로 보인다. 다만 설문에 주어진 쟁점별 점수분포에 상응한 시간과 분량을 적절히 안배할 필요가 있으며, 문제의 제기나 개념정의 부분을 장황하게 설명하거나 개별 논점에 대하여 불균형적으로 상세하게 기재하는 답안은 배점이상의 점수를 받을 수 없다는 점을 주목할 필요가 있다. 또한 비록 논점이 주어졌다고 하더라도 수험생의 입장에서는 문제의 핵심 포인트가 무엇인지를 살피고, 포인트 별로 중간목차를 정하고, 각 법적 근거, 학설, 판례, 검토, 사안의 해결에 관한 내용을 순차적으로 기재하는 연습을 자꾸 해두어야 할 것이다. 특히 출제자의 출제의도를 파악하여 간결하게 핵심 포인트를 지적하면서 짜임새 있게 서술한다면 좋은 점수를 받을 수 있으므로 목차구성을 일목요연하게 서술하고, 핵심적 단어를 빠뜨리지 않도록 해야 할 것이다. 특히 답안지의 목차만 잘 정리하여 기본적인 내용만 서술해도, 합격점수는 받을 수 있으므로 생각하지 못한 문제가 출제되더라도 법전을 참조하여 요령있게 정리할 필요가 있다.
이하에서는 핵심논점을 중심으로 간략하게 쟁점을 정리하고자 한다.

Ⅱ. 채점평
1. 제1문의 1
(1) 사경 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여
1) 제312조 제4항 적용설
2) 제312조 제3항 적용설(종전 판례) : 내용 인정의 주체에 대해서도 논란이 있음.

  • 다만 법 개정 이후의 판례는 불분명함

그러나 대부분의 답안지는 아무런 논거없이 천편일률적으로 제312조 제3항이 타당하며, 그 주체도 상피고인이 그 내용을 인정한 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 적고 있었으며, 판례도 동일한 입장으로 적고 있었다. 그러나 이는 개정형사소송법 제316조 제1항의 조사자의 증언제도가 새로 도입된 것을 간과한 것으로, 보다 심도있는 논의를 전개해야 할 것이다.1)

(2) 검사 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력
1) 제312조 제4항 적용설
2) 제312조 제1항 적용설
대부분의 답안지는 아무런 논거도 없이 단순히 제312조 제4항 적용설이 타당하다고 적고 있으나, 개정전 판례의 태도(대판 1992.4.14, 92도442)2)는 물론 문 1-2에서는 공범자인 공동피고인의 법정진술과 관련하여(후술하는 것처
럼 유해적 기재사항이지만) 공범인 공동피고인의 경우 증인적격이 인정될 수 없다고 보면서, 어떻게 제312조 제4항에 따라 증인으로 乙을 세울 수 있다는 것인지 의문이다. 왜냐하면 제312조 제4항 적용설에 따를 경우 乙은 제312조
제4항에 따라 ‘피고인이 아닌 자의 진술(참고인진술)’로 공판정에 나올 수밖에 없을 것인데, 공범자인 공동피고인 乙을 공판정에 세워 증인신문을 할 수 있다고 보는 것은 앞뒤 논리적으로 모순이기 때문이다.3)

2. 제1문의 2
(1) 공범인 공동피고인 乙의 법정진술의 증거능력
1) 거의 모든 답안이 공범인 공동피고인 乙의 법정진술의 증거능력을 언급하면서, 그 전제조건으로 乙의 증인적격을 논하고 있으나, 통상 증인적격을 논하는 이유는 그 진술의 증거능력을 부여받기 위함인데, 영미와 달리 우리나라에서
는 피고인신문이 인정되므로 피고인 상태에서의 진술에 대하여 증거능력의 인정여부를 먼저 언급한 후, 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다면 변론을 분리하여 증인으로 세울 것인가를 논해야 함에도 불구하고, 먼저 증인적격 여부를
논하는 것은 논리적으로 문제가 있다. 이는 후술하는 丙의 법정진술의 증거능력과도 연결되는 문제로서, 법정에 피고인으로 진술하는 경우와 증인으로 증언하는 경우의 법적 효과(진술거부권의 불인정 및 위증죄의 성립)를 잘 모르는 답안
으로 보인다.

2) 더욱이 상당수 답안지가 乙의 증인적격이 부정되므로 乙의 법정진술의 증거능력이 인정된다는 식으로 답안지를 작성하고 있었으나, 이는 매우 부적절한 설명이다.

(2) 공동피고인 丙의 법정진술의 증거능력
1) 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인에 불과하므로 증인으로 선서한 후에 증언하지 않으면 다른 공동피고인에 대한 관계에서 그 증거능력을 인정할 수 없다(통설, 판례).4)

3. 제1문의 3
(1) X의 증언의 증거능력

1) A의 진술 및 조서작성에 대한 증언부분 : 제316조 제2항 검토

① A의 진술에 대한 X의 증언은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 공판정에서 진술한 것이므로 제316조 제2항의 전문진술에 해당한다. 따라서 제316조 제2항에 따라 A가 법정에 출석하여 진술할 수 없는 사정이 인정되어
야 하고, A의 진술이 특신상태에서 행하여졌음이 증명되어야 할 것이다.

② 문제는 A의 무단결근 및 출국 등 진술불능 사정이 제316조 제2항에서 정하는 사유에 해당하는지 여부인데, A는 해외에 출국한 상황이므로 제316조 제2항에 규정되어 있는 ‘외국거주, 소재불명, 기타 이에 준하는 사유’ 중 하나에 해당
하는지를 검토해야 할 것이다. 그런데 A는 외국에 거주하는 것이 아니고 일시 출국한 것이라면 ‘외국거주’의 점은 불분명하며, ‘소재불명’은 검사가 A를 소환하기 위하 노력을 기울였음에도 불구하고 소환할 수 없었음을 입증해야 할 것이다. 판례도 ‘소재불명’은 단순히 송달불능을 의미하는 것이 아니고 경찰관에 의한 소재탐지에 의해서도 소재가 파악되지 않는 경우를 의미한다는 입장이다.5)

2) 甲에 대한 진술 및 조서작성에 대한 증언부분 : 제316조 제1항 검토

① 甲의 진술에 대한 X의 증언은 제316조 제1항의 전문진술에 해당하며, 특신상태가 인정될 때 증거능력이 있다.
② 다만 사안에서 甲이 X가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 상황에서 X의 증인에 대해 증거능력을 인정한다면 제312조 제3항과 모순될 수 있고, 이는 조사자증언이 도입되기 이전의 판례의 입장이므로 개정법의 입법취지
가 무엇인지를 언급해야 할 것이다.

(2) A에 대한 참고인진술조서의 증거능력
사안의 경우 A가 법정에서 조서의 진정성립에 대한 진술을 하지 않은 상황이므로 제314조에 따라 특신상태가 인정되어야 할 것이다. 또한 이 경우 A의 법정진술이 불가능한 사정이 제314조에서 정하는 사유에 해당하는지 여부도 위
에서 언급한 대로 검토되어야 할 것이다.

4. 제1문의 4
(1) 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력
위법하게 수집한 증거의 증거능력과 관련하여 개정법률 및 판례를 언급한 후, 사인이 위법하게 수집한 증거의 경우에도 위법수집증거배제법칙이 적용되는지 여부를 검토해야 할 것이다.6)

(2) 동영상물의 증거로서의 성격과 증거수집방법
1) 동영상물은 사진과 유사하게 증거물로서의 성격을 가짐(진술증거로 할 수 없음)

2) 따라서 핸드폰으로 촬영한 동영상은 핸드폰과 함께 원본이 제출되어야 하는데, 사안에서는 핸드폰 자체를 제출하였으므로 증거능력이 인정된다고 볼 수 있다.7)

Ⅲ. 답안작성요령에 대한 아쉬움
1. 문제를 정확히 읽고 그에 따른 답안의 기재를 했어야 많은 수험생들이 문제를 정확히 읽는 것이 아니라, 대강 읽고 이에 따라 답안을 서술하는 것 같은 느낌을 받았다. 예컨대 제[1문의3]에서 조사자 X의 증언과 관련하여 A에 대한 진술부분과 甲에 대한 진술부분을 분리하지 않은 채, 언급한 답안이 상당수 있었다.

2. 천편일률적인 답안 구성은 지양해야
문 1문과 관련하여 거의 천편일률적으로 답안이 동일하였다. 즉 앞에서 언급한 것처럼 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력은 제312조 제3항이 타당하며, 검사 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력은 제312조 제4항이 타당하다는 식이었다. 그러나 이제는 형사소송법도 다양한 교재 및 학설이 주장되고 있으므로 적어도 다른 견해가 있다는 사실을 언급해 주는 것이 득점에 유리할 뿐만 아니라 기존의 학설을 따르더라도 확실한 논거를 제시해야만 할 것이다.
그렇지 않는 한, 학문적 발전은 요원하기 때문이다. 필자의 경우 최근 계속하여 사법시험 형사소송법 2차 출제를 들어갔지만(제48회, 제50회, 제51회), 수험생의 답안은 전혀 바꾸어지지 않고 있다. 따라서 수험생이 어떤 학설을 취하는 것은 각자의 판단이지만, 적어도 이에 대한 논거를 정확하게 기술하는 것이 필요할 것이다.

3. 점수분포와 비중을 감안하였어야
먼저, 사전에 문항별 제시한 점수분포를 유념하고, 점수분포에 상응하는 시간과 기재 내용을 안분할 필요가 있다. 또한 학설에 대하여는 장황하게 서술하면서 판례의 내용에 대해서는 간단히 결론만 기재하고 마는 답안이 많았다. 그러나 적어도 학설의 대립과 판례의 입장, 특히 출제자의 의도가 판례의 내용을 알고 있는지 묻는 문항에 대하여는 판례의 내용 기재도 학설의 대립 이상으로 비중있게 다루어야 할 것이다.

4. 적용법조를 정확히 기재하였어야
적용법조에 대하여는 주어진 수험용 법전을 최대한 활용하여 해당 규정을 정확히 인용할 필요가 있다. 문제 1-3과 관련해서도 제316조 제1항이 적용되는 것인지 아니면 제316조 제2항이 적용되는 것인지 불분명하게 언급한 답안지가 상당수 있었다.

5. 답안 작성시에는 실무적인 접근방식과 논증형식을 취해야
사법시험은 법조실무가로서 기본자질을 테스트하는 것이므로 이러한 실무상 견해 차이를 소개하는 정도에 그쳐서는 안 되고, 논리적인 근거를 가지고 자신의 입장을 명확히 하고 결론을 도출해 가는 논증 구조를 취해야 한다는 점을 특히 강조하고 싶다. 그런데도 많은 수험생의 경우 특정교과서를 그대로 답안지에 현출하면서, 왜 이것이 실무상 문제되는지, 과연 이러한 방식을 가지고 실무가 운영될 수 있는 것인지 등 실무와 가장 밀접한 학문인 형사소송의 운영에 대하여 문제의식을 가진 답안이 별로 없었다. 그러나 형사소송법은 실무와 밀접한 관련을 가지고 있으므로 답안 작성시에 실무적인 접근방식과 논증형식을 취해야 할 것이다. 예컨대 제1문의4에서 동영상물의 성격과 관련하여 비진술증거로 보는 경우와 검증조서유추설을 따르는 경우의 차이점을 잘 모르는 것 같았다.

Ⅳ. 말을 맺으면서
이상 간단한 채점평을 나열해 보았다. 그러나 이러한 작성요령이 최선은 아닐 것이고 견해를 달리하는 분도 계실 것이므로 수험생의 입장에서 참고하는 정도에 그치기 바란다. 끝으로 최근의 형사소송법의 개정 동향에 대하여도 관심을 가
져 주기를 당부 드린다. 최근의 논쟁이 되고 있는 문제가 마치 검찰과 법원의 기관 간 갈등의 소산인양 오해하고 쟁점을 쉽게 간과해서는 안 된다. 대다수 쟁점의 경우 그동안 실무상 문제가 되어 왔던 것들이 수면 상으로 드러난 것이므로 언제든지 사법시험으로 물어 볼 수 있는 시사성이 있기 때문이다. 따라서 이러한 실무가들의 견해 차이에 대하여는 반드시 정리를 해둘 필요가 있을 것이다. 시험위원 중 상당부분이 실무가이거나 실무가 출신 교수들이라는 점을 항상 기억해 두었으면 한다. 끝으로 글씨에 대하여 논란이 있으나, 필자의 경우 도저히 읽어볼 수 없는 정도가 아니라면, 점수와 아무런 연관성이 없었음을 밝힌다. 여러분의 행운을 빕니다.

1) 자세한 내용은 정웅석/백승민, 전정제3판 형사소송법, 대명출판사, 250면 - 253면 참조.

2) 대판 1992.4.14, 92도442. 「검사 작성의 공동피고인(乙)에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인(乙)이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 피고인(甲)이 증거로 함에 부동의하더라도 피고인 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.」(이는 종래 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 형식적 진정성립으로부터 실질적진정성립을 추정하는 상황하에서도 판례는 공범자에 대한 증거능력에 대해서는 엄격하게 해석하여, 乙이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에만 甲에 대한 증거로 인정된다고 보았으며, 乙이 자신에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부인하는 경우에는 공범자 甲에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 보았다.

3) 자세한 내용은 정웅석/백승민, 전정제3판 형사소송법, 대명출판사, 247면 - 250면 참조.

4) 대판 1982.9.14, 82도1000. 「피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다」.

5) 자세한 내용은 정웅석/백승민, 전정제3판 형사소송법, 대명출판사, 213면 - 214면 참조.

6) 정웅석/백승민, 전정제3판 형사소송법, 대명출판사, 250면 - 253면 참조.

7) 정웅석/백승민, 전정제3판 형사소송법, 대명출판사, 311면 참조.

176 考試界 2011/1
채점평 제52회 사법시험 제2차시험(Ⅰ)
형사소송법(제2문)
차 정 인
(부산대 법학전문대학원 교수ㆍ변호사)
〔출제문제〕
제 2 문
〔제2문의 1〕
보험금을 노린 것으로 추정되는 살인사건이 발생하자 검사는 피해자의 유족인 甲을 상대
로조사하였고 甲은 살인 범행을 자백하였다. 甲은 공소제기된 후 법정에서, “검찰조사과
정에서 벽을 마주한 채 철제의자에 앉히고 전혀 잠을 자지 못하게 하는 등 자백을 강요하
는 강압적 수사를 받아 임의성 없는 자백을 한 것이다.”라고 주장하였다.
1. 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 검사가 해야 할 증명의 정도에 대하여 설명
하시오. (5점)
2. 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 甲이 이를 뒷받침할 근거 자료를 제출하지
못하였고 검사도 甲의 주장에 대한 반박자료를 제출하지 못한 경우에 甲의 자백진술은 증
거능력이 있는지 설명하시오.(전문법칙은 논외로 함.) (10점)
3. 만약, 甲이 검찰청에 자진 출석하여 검사의 조사를 받게 되었는데 검사가 甲에 대한 피
의자신문을 할 때 진술거부권을 고지하지 않았으나 甲이 범행을 뉘우치면서 자발적으로
범행의 전모를 자백하는 내용의 진술을 하자 그 내용으로 피의자신문조서를 작성한 후 이
를 토대로 범행도구인 식칼을 찾아내어 법정에 증거로 제출하였다면, 이 식칼은 증거능력
이 있는지 설명하시오.(15점)

〔제2문의 2〕
검사는 지하철을 무대로 활동하는 소매치기인 甲, 乙을 수사하여 이들을 특수절도죄로 공
소제기 하였다. 甲은 검찰에 이어 법정에서도 범행을 부인하였으나, 乙은 검찰에서는 범
행을 부인하다가 법정에서는 甲과 함께 한 범행의 전모를 자백하였다.
1. 다른 증거가 없는 경우에, 법원은 甲에 대하여 유죄판결을 할 수 있는지 설명하시오.
(단, 乙의 법정진술은 증거능력이 있는 것으로 본다.) (10점)考試界 2011/1 177
2. 丙은 과거에 甲과 같이 소매치기를 해오다가 최근 개과천선한 사람으로서 검찰에 참고
인으로 출석하여 “甲은 평소 검거 시의 진술 요령을 교육하기도 하였는데 붙잡히면 부인
하는 것이 최선책이라고 늘 말해 왔다. 평소에도 거짓말을 밥 먹듯이 한다.”라고 진술하
였고 검사는 이 내용으로 진술조서를 작성하였다. 이 진술조서가 전문증거로서 증거능력
을 인정받지 못하였다면 검사는 甲의 법정진술의 증명력을 다투기 위하여 검사가 작성한
丙에 대한 진술조서를 탄핵증거로 제출할 수 있는지 설명하시오.(10점)
Ⅰ. 머리말
이 채점평은 아마도 이번 시험에 응시했다가 낙방한 분들에게 가장 도움이
될 것으로 예상하고 또 그렇게 되기를 기대한다.
고시계에 사법시험 2차시험 채점평을 기고하는 것은 49회에 이어 이번이 두
번째인데 바쁜 시간을 쪼개어 시험위원의 글을 찾아 읽는 수험생에게 뭔가 좀
더 도움이 되는 글을 쓰고 싶은 마음이다. 그래서 이번에는 답안 작성의 기술적
인 면이나, 일반적 학습방법에 관한 조언은 모두 생략하고 답안 내용에 대하여
좀 더 자세히 쓰기 위하여 각 소문(小問)에 대하여 제시답안 - 채점평 순으로
썼다. 제시답안은 그 문항에 대한 가장 충실한 답안의 한 유형으로서 제시하였
고, 채점평에서는 그 문항에 대한 만점 답안은 어떤 답안인지 보충적으로 설명
하였다.
채점기준이 완성되어가는 과정을 보면, 시험위원들은 문제를 완성한 후 채점
기준표를 작성하고 시험 후 가채점일자에 다시 모여 그 채점기준표를 수정 보
완하는데, 그 후 개인별로 본격적 채점에 들어가서는 여러 유형의 답안을 접하
면서 그 채점기준표를 재차 보완하게 된다(이 마지막 단계의 보완은 ‘시험위원들이
예상하지 못한 답안’을 긍정평가하는 경우에 하는 것이므로 보통 수험생에게 유리한 방향
의 보완이다). 2차시험의 특성상 최종적인 채점 작업은 개별적일 수밖에 없고 아
래의 채점평도 최종적으로 필자의 평가 척도라고 해야 할 것이다.
Ⅱ. 문항별 채점평
1. 제2문의 1
(1) 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 검사가 해야 할 증명의 정도178 考試界 2011/1
에 대하여 설명하시오.(5점)
• 제시답안
1. 문제점
甲은 자백의 임의성(또는 자백의 임의성의 기초사실)에 대하여 다투고 있음.
자백의 임의성(또는 그 기초사실)은 소송법적 사실로서 이 소송법적 사실에 대
하여 증명의 방법과 증명의 정도가 문제된다.
2. 증명의 방법
자유로운 증명설
엄격한 증명설
절충설
판례
검토 - 자유로운 증명설이 타당하므로 검사는 증거능력 없는 증거를 사용하
거나 또는 법이 규정한 증거조사방식을 거치지 않고도 자백의 임의성을 증명할
수 있다.(또는 엄격한 증명설이 타당하므로 검사는 증거능력 있는 증거에 의하
여 법정 증거조사 방식을 거쳐서 임의성을 증명할 수 있다.)
3. 증명의 정도
증명의 방법에 관하여 어느 견해를 취하더라도 증명의 정도는 모두 합리적
의심 없는 증명의 정도에 이르러야 한다.
• 채점평
설문의 甲의 주장이 소송법적 사실에 관한 주장이라는 개념 정의에서 출발해
야 한다. 소송법적 사실은 공소범죄사실이나 양형사실 이외의 것으로서 (보통
사건 발생 후의) 형사절차와 관련된 사실이다. 이러한 개념 규정이 빗나가면 곤
란하다. 답안들은 대체로 제시답안 중 증명의 방법에 관하여 학설과 판례를 소
개한 후 자유로운 증명설을 택하여 “검사는 자유로운 증명에 의해 자백의 임의
성을 증명할 수 있다.”고 답하였다. 이러한 방식으로 설명을 전개하고자 한다면
엄격한 증명의 개념을 써야 한다. 엄격한 증명은 증거능력 있고 적법한 증거조
사를 거친 증거에 의한 증명이다. 자유로운 증명은 증거능력이 없거나 적법한
증거조사를 거치지 않는 증거에 의한 증명이다. 답안 중에는 이 엄격한 증명의 考試界 2011/1 179
개념을 오해하여 법관에게 고도의 확신을 심는 증명이라는 식으로 쓴 것이 있
었다. 이렇게 쓰면 엄격한 증명설, 자유로운 증명설의 학설 대립을 소개한 것도
무의미해진다. 마지막으로 이 문제는 증명의 정도를 묻고 있으므로 증명의 정도
는 어느 학설을 취하더라도(자유로운 증명설을 취하더라도) 증명의 일반원칙에
따라 합리적 의심 없는 증명(proof beyond a reasonable doubt)에 이르러야
한다고 언급한 답안을 완전한 답안으로 보았다. 답안 중에는 자유로운 증명의
개념을 오해하여 “합리적 의심 없는 증명보다는 낮은 단계의 증명으로 족하다”
는 식으로 잘못 쓴 것이 있었다. 개념을 정확하게 아는 것이 이렇게 중요하다.
(2) 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 甲이 이를 뒷받침할 근거자
료를 제출하지 못하였고 검사도 甲의 주장에 대한 반박자료를 제출하지 못한
경우에 甲의 자백진술은 증거능력이 있는지 설명하시오(전문법칙은 논외로
함).(10점)
• 제시답안
1. 문제점
자백의 임의성의 거증책임 문제이다. 거증책임이란 요증사실의 존부에 관한
증명이 불충분한 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적지위를 말한다. 설문은 자
백의 임의성에 대하여 피고인의 주장이 있을 뿐 그 기초사실에 대하여 증명이
없거나 불충분한 경우이므로 검사와 피고인 중 누구의 불이익으로 돌릴 것인가
가 문제된다.
2. 거증책임에 관한 견해대립
거증책임긍정설(다수설, 판례)
거증책임부정설(소수설)
검토
3. 거증책임의 분배
증거능력 기초사실에 대한 거증책임을 누구에게 분배할 것인가의 문제
검사부담설(통설) - 증거를 자기의 이익으로 이용하려는 소송관계인이 부담
해야 한다고 함.
피고인부담설 - 거증책임은 그 사실의 주장으로 이익이 돌아가는 자가 부담
한다는 일반적 기준을 적용할 수 있다고 함. 그러나 피고인의 취약한 증거수집180 考試界 2011/1
능력, 증거능력 기초사실은 주로 수사기관의 관리 하에서 발생하므로 검사가 오
히려 입증이 용이하다는 점에 비추어 비판할 수 있음.
• 판례
종전판례(97도3234) - 피고인이 자백의 임의성을 다투려면 단지 임의성이
없다는 주장만으로는 불충분하고, 법관이 자백의 임의성의 존부에 관하여 상당
한 이유가 있다고 의심할 만한 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기
망 기타의 방법 등 구체적 사실을 들어야 하고, 그에 의하여 자백의 임의성에
합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 검사에게 거증책임이 돌아간다.
최근판례(2007도7760) - 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을
의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가
그 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.
4. 검토 및 결론
검사부담설이 타당하며, 결국 甲의 자백진술은 증거능력이 없다.
• 채점평
피고인도 검사도 자료를 제출하지 못하였다는 표현은 거증책임을 묻는 전형
적인 질문방식이다. 이 문제도 공소범죄사실은 검사에게 거증책임이 있지만 소
송법적 사실, 그중 특히 자백의 임의성의 기초사실은 누구에게 거증책임이 있는
지에 대하여 견해대립이 있고 판례의 변화도 있다. 그에 앞서 거증책임의 개념
과 형사절차에서 거증책임의 개념을 인정할 것인가의 논의도 있다. 그렇다면 수
험생으로서는 각 논점들을 어느 정도 비중을 두고 쓰는 것이 좋을까? 필자는 사
례 문제 풀이는 결론에 도달하는 논리적 과정이므로 결론을 좌우하는 핵심 논
증부분이 배점이 커야 한다고 생각한다. 그래서 이 문제의 경우도 서론과 거증
책임긍정설, 부정설은 개념위주로 간략하게 쓰면 되고, 결론을 좌우하는 거증책
임의 분배 부분을 최대한 충실하게 써야 한다고 본다. 거증책임의 분배 부분은
학설 대립을 쓴 후 피고인부담설을 비판하고, 판례 변화를 쓴 후 최근 판례를
옹호한 후 결론을 지은 답안을 거의 완전한 답안으로 평가하였다.
참고로, 이 문제에서 자백배제법칙의 이론적 근거를 장황하게 쓴 답안이 상
당히 많았는데 관련성이 있긴 하지만 주요 논점이 아니므로 점수에 거의 도움考試界 2011/1 181
이 되지 않는다. 주요 논점인 거증책임의 분배의 배점이 크기 때문이다. 또, 소
문1과 소문2의 질문의 관련성이 높은 탓인지 거증책임 논의를 소문 1의 풀이에
써 놓는 등 질문-대답이 잘 호응하지 않는 답안이 간혹 있었는데 이런 경우에
는 그 지식에 관한 평가는 하되 약간의 감점(1-2점 정도)이 있었다.
(3) 식칼의 증거능력(15점)
• 제시답안
1. 문제점
설문의 식칼은 위법수사에 의하여 수집된 제1차 증거(자백)에 의하여 획득한
제2차 증거로서 이른바 독수의 과실이다. 독수의 과실 이론은 제2차 증거의 증
거능력을 부인함으로써 위법수집증거배제법칙을 실질화하고 위법수사로부터
피의자의 인권을 보다 철저하게 보장하기 위한 것이다. 반면에 사소한 위법만
있어도 그 이후에 획득한 모든 증거의 증거능력을 배제한다면 국가형벌권의 무
력화를 초래하게 되므로 예외인정의 필요성도 있다.
2. 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백의 증거능력
(1) 견해대립
위법수집증거배제설
자백배제설
(2) 판례
(3) 검토 - 검사가 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
3. 식칼의 증거능력
(1) 학설
제1설 - 과실의 증거능력을 인정하면 위법수집증거배제법칙이 무의미하게
되므로 허용되어서는 안 된다고 함.
제2설 - 독수의 과실 중 임의성 없는 자백에 기하여 수집한 제2차 증거의 증
거능력만 부정해야 한다고 함.
제3설 - 독수의 과실 중 강제에 의한 자백에 기하여 수집한 제2차 증거의 증182 考試界 2011/1
거능력만 부정해야 한다고 함.
(2) 판례
종전의 판례 - 이른바 성질형상불변론
최근판례(2007도3061대법원전원합의체 판결) - “수사기관의 위법수사를 억
제하는 가장 효과적인 대응책은 제1차 증거 뿐 아니라 제2차 증거도 증거에서
배제하는 것(취지 요약)”이라고 판시하여 독수의 과실 이론을 명시적으로 채택
하면서도, “적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 증거능력을 배제하면 오
히려 형사사법정의에 반하는 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 사용할 수 있
다.”고 하여 예외의 가능성을 인정하고 있다(이 부분은 제1차 증거, 제2차 증거
에 공통적으로 사용할 수 있는 기준이다 - 해설). 제2차 증거의 증거능력 판단
에는 “1차증거 수집과 2차증거 수집 사이의 인과관계의 희석 또는 단절 여부를
중심으로, 2차증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려한다.”고
한다(이 부분은 제2차 증거에만 사용하는 추가적 판단 기준이다 - 해설).
(3) 외국 판례 이론
오염순화의 예외
불가피한 발견의 예외
독립된 비오염원의 예외
선의의 예외
(4) 검토 및 결론
-위 학설, 판례 중 선택
-식칼은 증거능력이 있다.
• 채점평
이 문제는 여러 유형의 좋은 답안이 있을 수 있다. 식칼은 독수의 과실의 예
외로서 증거능력이 있다는 결론을 모범답안으로 삼았지만 결론이 다르면서도
논증 과정이 충실하면 좋은 평가를 하였다.
먼저, 진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백의 증거능력을 논하여 증거능력
이 없다고 결론짓는 것이 설명순서이다. 설문의 사례에 대하여는 분명한 판례가
있고, 학설 대립도 ‘증거능력이 없는 법적 이유’에서 308조의2 적용설(위법수집
증거배제법칙설)과 309조 적용설(자백배제법칙설)의 대립이 있을 뿐 결론은 같考試界 2011/1 183
으므로 이 부분은 요지를 간략하게 쓰는 것으로 족하다고 본다. 답안 중에는 자
백배제의 이론적 근거가 허위배제냐, 위법배제냐에서부터 출발하여 이 부분을
매우 장황하게 쓰고 반면에 2차증거(식칼)부분을 간략하게 쓴 답안이 더러 있
었는데 나의 채점 방식에서는 높은 점수를 줄 수는 없었다. 앞서 말한 바와 같
이 사례문제 풀이는 결론을 찾아가는 논리적 과정이다. 이 과정에서는 결론에
영향을 미치는 부분, 달리 말하면 결론을 좌우하는 부분이 중요하다. 즉, 다음의
제2차 증거 부분이 중요하고 배점도 크다.
제2차 증거인 식칼의 증거능력에 대해서 독수의 과실에 관한 학설, 판례, 외
국 판례이론 등 논의가 풍부하다. 이에 대해서는 아는 대로 충분히 언급하는 것
이 유리할 것이다. 다만 필자는 학설이나 외국 판례보다 우리 대법원판례를 사
례에 적용한 답안을 상대적으로 좋게 평가하였다. 문제 해결(증거능력 판단)을
위한 쓸모 있는 지침이 대법원판례에 많이 담겨 있기 때문이다. 대법원판례의
판단 기준 중 ‘적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않는다는 것’ ‘1차증거 수집
과 2차증거 수집 사이의 인과관계의 희석 또는 단절’의 의미를 이해하여 사례에
적용한 답안을 최선의 답안으로 보았다. 가령 진술거부권 고지 규정은 실질적으
로 진술강요를 방지하기 위한 규정이므로 사례와 같이 甲이 범행을 뉘우치면서
자발적으로 범행전모를 자백한 경우라면 ‘진술거부권의 실질적 내용을 침해하
지 않았다(판례의 표현)’고 볼 수 있다.
이 부분에 대하여 진술거부권 불고지는 그 자체로 명백한 위법이므로 그로
인한 자백과 제2차 증거 모두 증거능력이 배제되어야 하므로 이 경우에는 독수
의 과실의 예외가 인정될 수 없다고 쓴 답안도 있었다. 그러나 제1차 증거(자
백)에 대해서는 분명한 판례가 있으므로 이렇게 판단하면 되지만 제2차 증거
(독수의 과실)의 증거능력 판단은 기본적으로 이익형량을 요하는 개념이므로
이익형량을 전혀 도외시한 이러한 주장은 설득력이 떨어진다.
오염순화의 예외이론 등 외국 판례이론을 잘 설명하고 이를 적용한 답안도
좋은 답안이 될 수 있지만 우리 판례를 언급하지 않으면 조금 부족하다고 평가
하였다.
2. 제2문의 2184 考試界 2011/1
(1) 다른 증거가 없는 경우에, 법원은 甲에 대하여 유죄판결할 수 있는지 설
명하시오.(단, 乙의 법정진술은 증거능력이 있는 것으로 본다.)(10점)
• 제시답안
1. 문제점(서론, 논점)
- 자백의 보강법칙
- 甲의 사건에 대하여 乙의 자백은 ‘공범자의 공판정 자백’이다.
2. 공판정자백에도 보강증거를 요하는가.
부정설
긍정설
검토
3. 공범자의 자백에도 보강증거를 요하는가.
긍정설
부정설
절충설
판례
검토 - 부정설 타당(또는 긍정설 타당)
결론 - 법원은 甲에 대하여 유죄판결 할 수 있다(또는 할 수 없다).
• 채점평
우선, 이 문제는 제시답안 3항이 주된 논점이지만 설문의 乙의 자백은 공판
정 자백이므로 2항도 논점이며 약간의 배점이 있다. 영미법에서는 기소사실인
부절차에서 판사 앞에서 자백을 하면 유죄평결과 같은 효력이 인정되고 보강증
거를 요하지 않는다. 이런 입법례도 있으므로 더욱 이 부분이 논점이 될 수 있
다. 생각건대, 자백 편중으로 인한 오판의 위험성은 수사과정 뿐 아니라 공판정
자백에도 尙存하고, 우리 법이 기소사실인부절차를 인정하지 않으므로 보강증
거를 요한다. 이 논점을 쓴 답안은 드물었다.
다음으로, 이 문제의 주된 논점은 말할 것도 없이 “공범자의 자백에 보강법
칙이 적용되는가”이다(다른 말로 표현하면 “공범자의 자백에도 보강증거를 요考試界 2011/1 185
하는가” 또는 “공범자의 자백이 법 310조의 피고인의 자백에 포함되는가”이
다). 이에 대하여 긍정설, 부정설, 절충설과 판례를 소개하고 어느 한 견해를 옹
호하면서 결론지어야 한다. 답안 중에는 공동피고인의 증인적격, 공동피고인의
법정진술의 증거능력을 논점으로 잡아 장황하게 설명한 답안이 의외로 많았다.
그러나 질문과 굳이 관련을 지어 관련성이 있다고 하여 다 논점이 되는 것은 아
니다. 질문에서 묻지 않은 것, 사안에 대한 법적 판단(결론)을 도출하는 데 관계
없는 내용은 논점이 아니다. 이것저것 아는 대로 나열해서는 좋은 점수를 받을
수 없다. 결국 이런 답안은 참된 논점은 마지막에 가서 짤막하게 언급하는 데
그치게 되고 적은 점수를 받게 된다.
(2) 탄핵증거의 범위(10점)
• 제시답안
1. 문제점(서론, 논점)
탄핵증거의 허용범위가 문제된다. 즉, 탄핵증거는 법관의 사실인정의 합리성
을 도모하는 유용성이 있지만 탄핵증거를 증거조사하는 과정에서 법관이 증거
능력 없는 증거에 의하여 요증사실에 관한 유죄심증을 형성할 위험성이 있으므
로 탄핵 대상이 되는 공판정진술과의 관계에서 어떤 증거를 탄핵증거로 제출할
수 있는지 문제된다.
2. 탄핵증거의 허용범위
한정설
비한정설
절충설
이원설
검토
결론 - 절충설이 타당하므로 탄핵증거로 제출할 수 있다(또는, 한정설이 타
당하므로 탄핵증거로 제출할 수 없다).
3. 탄핵의 대상(부가적 논점)
피고인의 진술도 탄핵의 대상이 되는가가 문제되며 적극․소극 양 견해가 있
다. 명문으로 인정하고 있으므로 적극설이 타당하다.
• 채점평
탄핵증거의 범위에 관한 견해대립의 실질적 차이를 알고 있는지 묻는 문제이
다. 설문의 丙의 진술은 甲의 공판정진술을 탄핵대상으로 하므로 ‘自己矛盾의
陳述’이 아니지만 “甲이 평소 검거시의 진술요령을 교육하기도 하였는데 붙잡
히면 부인하는 것이 최선책이라고 늘 말해 왔으며 평소에도 거짓말을 밥 먹듯
이 한다.”는 내용이 담겨있으므로 이른바 ‘진술자의 신빙성에 관한 순수한 보조
사실에 관한 진술’이다(우리 법은 피고인의 진술도 탄핵대상이 되므로 엄밀히
말하면 ‘증인’의 신빙성 탄핵이 아니라 ‘진술자’의 신빙성 탄핵이 된다). 그러므
로 한정설에 따르면 탄핵증거로 사용할 수 없지만 절충설에 따르면 탄핵증거로
사용할 수 있다. 설문과 같은 탄핵증거는 요증사실에 대한 진술이 아니므로(순
수한 보조사실이라는 말은 이런 뜻이다) 탄핵증거에 의하여 유죄심증을 형성할
위험성이 없고, 영미법에서도 탄핵(impeachment)은 주로 진술자의 신빙성 탄
핵을 의미하는 점을 고려하면 단지 ‘자기모순의 진술’이 아니라고 하여 탄핵증
거 사용을 부정하는 것은 설득력이 떨어진다. 설문과 같은 사례는 한정설의 불
합리성을 지적하는 적절한 예가 될 수 있다고 본다. 다만 채점에서는 어느 견해
를 따르든지 학설에 따른 결론의 차이를 이해하고 있는지를 평가하였다.
부가적으로, 설문은 검사가 피고인의 진술을 탄핵하려고 하므로 피고인의 진
술도 탄핵의 대상이 되는가가 논점이 될 수 있다. 다만, 설문의 문맥상 중심 논점
일 수는 없으므로 이 점을 언급한 답안은 채점에서 ‘약간’ 유리하게 고려하였다.

Ⅲ. 글을 맺으며
이번 형사소송법 제2문을 담당한 시험위원들은 출제를 할 때, 여러 기본서들
이 대체로 잘 다루고 있는 문제, 개념 이해의 정확성을 평가할 수 있는 문제를
내려고 노력하였다. 소송법적 사실의 증명, 독수의 과실의 증거능력, 공범자의
자백과 보강법칙, 탄핵증거의 범위 - 이 모든 문제가 사안에 대한 정확한 개념
이해를 묻는 기본적인 문제라고 생각한다. 정확한 개념 이해는 기본서를 정독하
지 않고는 얻을 수 없다. 사례형 문제에서는 기본서를 탐구적으로 정독한 사람
은 반드시 좋은 성적으로 보상받을 것이다. 다른 추가적인 학습을 할 수 있겠지
만 기본서 정독과 바른 이해가 시작과 끝이라고 말할 수 있다.
부디 꿈을 이루어 우리가 살아가는 공동체에서 불의한 ‘힘’들을 통제하며 이
땅에 법치주의를 바로 세우는 좋은 법조인이 되기를 기원합니다.

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