Criminal Law0343

형사법 l 기 말고사(2009-1)
담당:이승호
1. 재벌의 딸언 여대생 A는 경호원 갑 및 개인 수영코치 을과 함께 계독으
로 수영을 하러 갔다. 을에게서 수영을 배우던 A는 갑과 을에게 잠시 쉴 터
이니 일광욕 준비를 해달라고 하였다. 바위 위에 선탠용 의자를 설치하고 A
에게 오일을 발라 준 갑과 을은 A가 의자에 앉아 일광욕하는 것을 확인 한
후 그늘진 곳에 휴식을 취하러 갔다.A가 일광욕을 시작한 지 10분쯤 지났
는데, 꽃미남 바람둥이 병이 A를 발견하고 작업을 시작하였다. 병은 A에게
자기가 국가대표 수영선수라고 호언하면서 수영을 가르쳐주겠다고 물에 데
리고 들어갔는데, 병이 보호해 줄 것이라고 믿은 A는 서투른 수영실력임에
도 물 깊은 곳까지 들어갔고 결국 물에 빠졌다.A는 구조를 요청하였으나,
수영을 할 줄 모르는 병은 당황하며 허겁지겁 물 밖으로 나갔다. 물 밖에 나
온 병은 A가 익사의 위험에 처해있음을 확인하였으나 방금 전에 알게 된 사
람이니 자기에게 구조의무가 없다고 생각하면서 자리를 피했다. 한편 그늘에
서 휴식을 취하던 갑과 을은 10분만 눈을 붙이기로 하고 같이 잠이 드는 바
람에 A의 구조요청을 듣지 못했다. 그리하여 누구로부터도 구조를 받지 못
한 A는 익사하고 말았다. 다음의 물음에 답하라.
(1) 검사가 병을 살인죄로 기소하였다면, 유죄판결을 받아내기 위해 어떤 점
을 주장해야 하는가?(30 점)
(2) 아래 〈판례〉의 판시내용을 분석하고, 이를 참조하여 위 사안에서 갑과
을의 죄책을 논하라.(20 점)
〈판례〉
원판결에 의하면 원심은 「… 과실범에 있어 운전수 또는 조수가 아닌 피고
언을 공동정범으로 기소한 자체가 부당할 뿐 아니라 … 피고인에게 과실 또는
인식있는 과실조차 인정 … 할 수 없으니 본건 … 은 범죄가 되지 아니하거나 또
는 범죄의 증명이 없음에 귀착 … J 된다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있
다. 그러나 형법 제 30조에 「공동하여 죄를 범한 때」 의 「죄」 는 고의범이
고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 공동정범의 주관
적 요건언 공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고
고의 행위이고 과실 행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이변 족하다
고 해석하여야 할 것이므로, 2 인 이상이 어떠한 과실 행위를 서로의 의사연
락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정
범이 성립되는 것이다. 기록에 의하면 본건 사고는 경관의 검문에 응하지 않
고 트럭을 질주함으로써 야기된 것인 바 제 1 심판결에서 본 각 증거를 종합
하면 피고인은 원심 공동 피고인과 서로 의사를 연락하여 경관의 검문에 응
하지 않고 트럭을 질주케 하였던 것임을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므
로 피고인은 본건 과실 치사 죄의 공동정범이 된다고 할 것이므로 논지는
이유 있다.
2. 갑은 가출소년들을 돌보아주어 그들로부터 아버지로 떠받들어지는 인물이
다. 그런데 기자 A가 갑의 비리를 수집하기 시작했고, 이를 알게 된 갑은 A
에게 비리수집의 중지를 요청하였으나 거절당하였다. 이에 갑은 A를 살해하
기로 결심하고 석궁과 독약캡슐이 장착된 화살을 준비하였다. 갑은 수하의
가출소년 을(13세)에게 준비한 살해도구를 건네주면서 A를 제거하라고 지시
하였는데, 을이 A의 집 앞에 도착할 때쯤 갑은 발각의 두려움이 들어서 범
행을 그만두기로 마음먹었다. 이후 일의 진행이 다음과 같았을 때 물음에 답
하라.
(시나리오 1)
갑은 을에게 전화를 걸어서 범행을 하지 말라고 지시하였고, 을은 갑의 지시
대로 철수하였다.
(시나리오 2)
갑은 을에게 전화를 걸었으나 연락이 렇지 않았고 을은 A의 집 문을 나서
는 B(A의 쌍퉁이 동생)를 A로 오인하고 석궁을 쏘아 살해하였다.
(1) (시나리오 1)에서 검사는 갑을 살인예비죄로 기소하였고, 갑의 변호인은
갑에게 형면제의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 검사와 변호인은 각기
어떤 논거를 제시해야 하는가?(30 점)
(2) (시나리오 2)에서 검사는 갑을 살인교사죄로 기소하였다. 갑의 변호인이
갑의 좌책을 살인교사죄보다 낮은 것으로 주장하려면 어떤 내용의 변론올
해야 하는가?(20 점)
법전 참조 가능, 시간 :2시간


(1-1) 검사가 병을 살인죄로 기소하였다면, 유죄판결을 받아내기 위해 어떤 점을 주장해야 하는가?(30점)

- 작위의무 있음(선행행위로 인한 작위의무)

- 인과관계 인정됨(갑, 을의 부작위와의 관계가 문제되는데, 동시범이라도 이중적 인과과정임)

- 고의가 인정됨(익사위험에 처하였음을 확인하였으므로 용인 내지 감수가 있었다고 주장해야 함)

- 작위의무의 착오에 정당한 이유가 없음(책임이 있다고 주장해야 함. 그 전제로서 이원설 혹은 위법성설을 주장하는 것이 바람직함)

(1-2) 아래 판례의 판시내용을 분석하고, 이를 참조하여 갑과 을의 죄책을 논하라.(20점)

- 판례 분석(원심의 입장과 대법원의 입장이 어떻게 다른지 분석)

- 갑과 을에게는 각기 작위의무 인정되고, 과실 인정됨

- 대법원의 입장을 따르면 갑과 을은 공동정범의 관계임

- 결론적으로 갑과 을은 업무상과실치사죄의 공동정범

(2-1) (시나리오 1)에서 검사는 갑을 살인예비죄로 기소하였고, 갑의 변호인은 갑에게 형면제의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 검사와 변호인은 각기 어떤 논거를 제시해야 하는가?(30점)

o 검사

- 갑은 간접정범이 아님(간접정범이면 실행착수가 인정되기 때문에 예비가 될 수 없음)

(cf) 간접정범으로 파악할 경우에는 간접정범의 실행착수 시기를 피이용자의 실행행위로 보아야 함

- 갑을 공모공동정범으로 파악하거나(공모공동정범일 경우는에 실행자의 실행착수 없으므로 갑에게도 실행착수 인정 안 됨)

- 갑을 교사범으로 파악하면서 공범종속성설을 주장하면 됨(이렇게 보면 정범의 실행착수 없으므로 갑에게도 실행착수 인정 안됨)

o 변호인

- 자의성 인정되어야 함(자율적 동기설)

- 예비의 중지에 중지미수의 규정이 준용된다는 주장을 해야 함

(cf) 갑을 간접정범으로 파악하면 실행착수 인정되므로 중지미수로 풀어야 함

(2-2) (시나리오 2)에서 검사는 갑을 살인교사죄로 기소하였다. 갑의 변호인이 살인교사죄의 죄책을 부정하려면 어떤 내용의 변론을 해야 하는가?(20점)

- 교사의 착오에서 정범의 객체착오는 교사자의 방법착오라는 설을 주장해야 함

- 방법의 착오를 해결하는 이론으로는 구체적 부합설을 주장해야 함

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