Criminal Law Case04

제1문 / 公務執行妨害罪의 適法性要件과 適法性에 관한 錯誤의 效果에 대해 논하라(30점)
제2문 / 住居侵入罪에 있어서의 同意의 法的性格과 一般的許可에 의해 공중에 개방된 장소에 犯罪目的으로 侵入한 경우 住居侵入罪成否의 問題

제1문

Ⅰ. 序說

형법 제136조의 공무집행방해죄는 “직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 범죄”인 바독일 형법과는 달리 우리 형법이 명문으로 직무집행의 적법성을 명시하고 있지 않아 직무집행의 해석에 있어 적법성이 요구되는지 문제된다.
그러나 명문규정이 없는 우리 형법의 해석상으로도 직무집행의 적법성을 공무집행방해죄의 요건으로 보는 것이 통설 및 판례의 입장인바 이하에서는 적법성의 요건과 그 착오의 문제를 어떻게 처리할 것인지 검토한다.

Ⅱ. 適法性의 要件

1. 직무행위가 당해 공무원의 추상적 직무권한에 속해야 한다.
사물적․장소적․대인적으로 정해져 있는 공무원의 직무권한의 범위내에 속하는 행위여야 하며, 다만 내부적 분담에 의해 구분된 직무의 전체는 추상적 직무권한에 속한다고 볼 것이다.

2. 당해공무원의구체적권한에속해야 한다.
이는 구체적 직무집행이 법령이 정한 요건을 구비해야 한다는 의미로서, 대법원은 현행범인이라 하더라도 영장 없이 체포할 수 없는 경미사건에서 동행을 거
절하는 사람을 강제로 연행하려는 경우나 교통경찰관이 운전면허증제시요구에 불응하는 사람을 교통초소로 강제연행하려는 경우, 법정형이 긴급체포 사유에
해당하지 않는 범죄의 혐의로 기소중지된 사람을 경찰관이 강제연행하려는 경우 등에 있어 그 연행은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 연행을 제지하
기 위해 경찰관을 폭행한 경우에도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한다.

3. 법령이 정한 방식·절차를 갖추어야 한다.
즉, 사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우라면 구속영장을 발부받아 이를 제시하고, 범죄사실의 요지와 변호인선임권을 고지하는 등 형사소송법이 요구하
는 절차를 따라야 하되 그 위반이 사소한 것이거나 당해 근거규정이 훈시규정에 불과할 때는 불법한 직무집행이라고 단정할 수 없을 것이다.

Ⅲ. 適法性與否에 관한 判斷基準

1. 직무집행의 적법성을 판단함에 있어 그 기준에 관한 학설의 대립이 있다.

(1) 법원이 법령을 해석하여 적법여부를 판단한다는 견해,

(2) 직무를 집행하는 공무원이 적법하다고 믿었는가에 따라 판단하는 견해

(3) 전술한 두 관점을 모두 고려해야 한다는 견해

(4) 일반인의 입장에서 공무원의 직무집행으로 인정할 수 있으면 적법한 것으로 보아야 한다는 견해가 있다.

2. 판례
공무집행의 대상이 된 사실에 관하여 착오가 있었더라도 일응 그 행위가 공무원의 적법한 행위라고 인정할 수 있는 경우는 본조의 공무집행에 해당된다고 하는 바
(대법원 1961.8.26, 4293형상852) 일반인의 관점에서 파악하고 있다고 보인다.

3. 학설의 검토
(2)설은 오판일수도 있는 공무원의 판
단에 의해 공무집행방해죄의 성립이 좌
우될 위험성이 있고, (3)설은 판단기준
이 명확하지 못하며, 4)설은 법령을 모
르는 일반인이 직무집행의 외관만을 보
고 적법여부를 판단하게 되는 것이므로
그 정확성에 문제점이 있어 1)설이 타당
하다고 본다.

Ⅳ. 適法性의 體系的地位와 그 錯誤의 解決

적법성에 관한 착오의 문제는 직무집행의 적법성의 체계적 지위에 따라 달라
지게 되는 바 먼저 적법성의 체계적 지
위에 관한 학설의 대립을 검토한다.
1. 객관적 처벌조건설
직무집행의 적법성은 객관적 처벌조
건이지 고의의 대상이 아니므로 이에 대
한 착오는 고의를 조각하지 않는다고 한
다.
즉, 위법한 직무집행에 저항한 경우라도
구성요건에 해당하고 위법한 공무집행
방해가 되며 단지 처벌만 조각되므로,
결국 공무집행에 대해서는 일체의 정당
방위가 허용되지 않는다고 보게 된다.
2.위법성요소설
직무집행의 적법성은 위법성의 요소
이고, 위법한 직무집행에 대한 저항은
위법성조각사유가 된다고 한다. 위법성
조각의 실질적 근거는 형법 제21조 제1
항의 정당방위 내지 제20조의 사회상규
에 위배되지 아니하는 행위에 있다고 본
다.
직무집행의 적법성에 대한 착오는, 객
관적으로 적법한 직무집행이어서 위법
성이 조각되지 않으나 주관적으로 위법
한 직무집행이어서 그 저항행위가 죄가
되지 아니한다고 생각한 경우이므로 위
법성의 착오가 된다고 본다. 그러나 이
견해에서도 실제로 적법성 표지가 위법
성요소이고 위법한 직무집행인 경우라
야 위법성조각사유에 해당하는 것이므
로 행위자가 위법성조각사유가 존재하
지 않음에도 불구하고 위법성조각사유
가 존재한다고 생각한 사례는 위법성조
각사유의 전제사실에 대한 착오로 보아
야 한다.
3. 구성요건요소설
360 考試界2006/7
공무집행방해죄의 보호의 필요성이
있는 직무집행은 적법한 직무집행뿐이
며 직무집행의 적법성은 공무집행에 부
착된 객관적 구성요건요소로서 고의의
대상이 되며 이에 대한 착오는 구성요건
적 착오로서 고의를 조각한다고 한다.
다만, 객관적 구성요건요소 중에서도
이는 규범적 구성요건요소에 해당하는
것이므로 그 요소의 이면에 있는 사실에
관한 착오이면 고의가 조각되고, 그 요
소와 관련된 법적 의미 내지 효력에 관
한 착오이면 위법성의 착오가 된다고 할
것이다.
4. 학설의 검토
객관적 처벌조건설은 위법한 공무집
행에 대해서도 일체의 정당방위가 인정
되지 않는다는 문제점을 내포하고 있어
받아들이기 어렵고, 위법성요소설에 대
하여는 명백하고 중대한 위법의 하자가
있는 당연무효의 직무집행도 합법성을
추정받는 결과가 되어 공무집행방해죄
의 가치핵심과 충돌되며 형법적 법익질
서와 모순된다는 비판이 가능한 바 구성
요건요소설이 일응 타당하다고 보인다.
Ⅴ. 結論
형법 제136조의 공무집행방해죄는
“직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭
행 또는 협박을 함으로써 성립하는 범
죄”로서 공무집행방해죄의 성립에 있어
서는 직무집행의 적법성이 요구되는데,
당해 직무행위가 당해 공무원의 추상적
직무권한에 속하며, 당해 공무원의 구체
적 권한에 속하고, 법령이 정한 방식, 절
차를 갖춘경우 적법성이 긍정된다고 할
것이며 그 판단은 법원이 법령을 해석하
여, 그 적법 여부를 판단할 것이다.
직무집행의 적법성은 공무집행에 부
착된 객관적 구성요건요소로서 고의의
대상이 되며 이에 대한 착오는 구성요건
적 착오로서 고의를 조각한다고 생각되
며 다만, 객관적 구성요건요소 중에서도
이는 규범적 구성요건요소에 해당하는
것이므로 그 요소의 이면에 있는 사실에
관한 착오이면 고의가 조각되고, 그 요
소와 관련된 법적 의미 내지 효력에 관
한 착오이면 위법성의 착오가 된다고 할
것이다.
제2문/ 住居侵入罪에 있어서의 同
意의 法的性格과 一般的許可에 의
해 공중에 개방된 장소에 犯罪目的
으로 侵入한 경우 住居侵入罪成否
의 問題(20점)
Ⅰ. 序說
헌법은 모든 국민의 주거의 자유를 인
정하고 있는 바(헌법 제16조), 이러한 주
거에 대해서 그 평온을 보호하기 위해
형법은 제319조에 주거침입죄를 규정하
고 있다.
주거침입죄의 경우 일반적으로 사람
의 주거 등에, 그 주거자의 의사에 반하
여 침입한 자를 처벌하고 있는 바 주거
자의 동의를 받아 들어간 경우에는 동죄
가 성립하지 않는다. 이러한 동의의 법
적성격을 검토하고, 특히 백화점, 식당
등과 같이 공중에 개방된 장소의 경우
주거침입죄 성부에 대하여도 견해가 나
뉘는 바 이하에서 검토한다.
考試界2006/7 361
Ⅱ. 住居侵入罪에 있어서 同意의 法
的性格
1. 문제의 소재
주거권자의 동의의 법적성격은 하자
있는 의사에 의한 동의의 해결을 위해
양해인지 승낙인지 규명할 필요가 있는
바, 법익의 가치가 개인의 의사와 독립
해서는 그 존재의의가 약한 경우 피해자
의 동의는 양해로 취급되며, 법익이 피
해자의 의사에 반하는지 여부와 무관하
게 사회의 생활이익으로서 보호받는 경
우 피해자의 동의는 승낙으로 볼 것인
데, 주거침입죄의 법익은 개인의 의사와
독립해서는 존재의의가 약한 경우이므
로 주거권자의 동의는 양해로 봄이 타당
하다.
2. 양해의 법적성격 및 착오 기망에
의한 주거권자의 동의의 문제
(1) 사실성질설
양해를 순수한 사실적․자연적 성질을
가진것으로 이해하는 견해로 양해는 피
해자의 내적동의로 충분하며 외부적으
로 표현될 것을 요하지 않으므로 행위자
가 이를 인식할 필요도 없으며 피해자에
게는 자연적 의사능력만 있으면 족하고
행위능력, 판단능력은 요하지 않는다.
그러므로 이 학설에 따르면 착오, 기망,
강요 등 의사의 흠결, 하자가 있어도 무
방하다.
(2) 개별검토설
양해의 성질은 구성요건의 내용과 기
능, 그 보호법익의 기능에 따라 개별적
으로 정해야 한다는 견해로 자연적 행
동, 의사결정의 자유, 사실상의 지배관
계를 침해하는 구성요건인 경우(예 : 강
간죄, 감금죄, 절도죄) 자연적 의사능력만
으로 충분하며 그 외에는 피해자에게 자
연적 통찰력과 판단능력 또는 행위능력
까지 있어야 한다고 본다.
(3) 학설의 검토
각 구성요건의 기능과 보호법익의 본
질에 따라 양해를 합리적으로 설명하는
개별검토설이 타당한 바 이에 따라 보건
대, 주거침입죄는 동의권자에게 자연적
인 통찰능력과 판단능력이 필요한 경우
이므로 동의권자에게 기망, 착오 등 의
사의 하자가 존재하는 경우 그 동의는
무효이다. 다만 위 논리가 일반인의 출
입이 허가된 장소에도 그대로 적용될 수
있는가는 다음에서 살펴보기로 한다.
Ⅲ. 一般的許可에 의하여 공중의 출
입이 許可된 장소에서의 住居侵入罪
의 成否
1. 문제의 소재
주거권자의 동의는 구성요건해당성을
조각하는 양해이며 다만 하자있는 양해
는 무효라는 것은 일반인의 출입이 허가
되지 않은 사적주거의 경우에는 타당하
나, 일반적 허가에 의해 출입이 허가된
역사, 백화점, 호텔, 식당에 단순히 범죄
의 목적만을 가지고 그 허가된 시간과
방법으로 들어간 경우에도 주거권자의
묵시적 의사에 반했으므로 주거침입죄
를 인정해야 하는지 문제된다.
2. 학설의 입장
(1) 긍정설
362 考試界2006/7
공중에 공개된 장소라고 할지라도 절
도나 강도를 목적으로 들어오는것이 주
거권자의 의사에 반한다는 것은 당연하
며, 일반적인 허가가 있는 경우에도 범
죄목적 등의 불법적인 목적을 가지고 들
어간 경우에는 주거침입죄가 성립될 수
있다고 본다.
(2) 부정설
일반인의 출입이 허가된 장소는 사람
의 개인의 자격이나 의사를 묻지않고 누
구나 그곳에 들어오는 것을 허가한 일반
적 허가가 있는 장소이므로 주거권자는
개인의 자격심사 없이 누구에게나 출입
을 동의한 것이므로 법적 명확성과 법적
안정성의 측면에서 볼 때에도 이 의사에
구속되지 않을 수 없으며 따라서 이 경
우에는 주거권자의 묵시적 의사만으로
일반적 허가를 제한하지 못한다고 할
것이니, 결국 일반적 출입허가가 있는
경우에는 불법적인 목적으로 들어갔다
는 것만으로 침입이 되는것은 아니라고
본다.
3. 판례의 입장
판례는 다방, 당구장, 독서실 등 영업
소가 들어있는 건물 중 공용으로 사용된
계단과 복도, 누구나 자유롭게 출입할
수 있는 곳에 범죄를 목적으로 들어가는
경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자
나 소유자의 묵시적 승낙이 있다고 봄이
상당하다고 판시하여 일반적 허가가 있는
경우에도 범죄를 목적으로 들어간 경우에
는 주거침입죄가 성립한다고 하였다.
4. 검토
주거침입 당시 주거권자는 행위자의
내심의 의사를 인식할 수 없으므로 행위
자가 어떤 목적을 가졌는가는 범죄의 성
립에 아무런 의미를 가질 수 없다. 따라
서 일반적 허가가 있는 경우 불법한 목
적으로 들어갔다는 이유만으로 주거침
입죄가 된다고 할 수는 없다.
Ⅳ. 結論
주거침입죄의 경우 일반적으로 사람
의 주거 등에, 그 주거자의 의사에 반하
여 침입한 자를 처벌하고 있는 바 주거
자의 동의를 받아 들어간 경우에는 동죄
가 성립하지 않는다. 이러한 동의는 구
성요건해당성을 조각하는 양해라고 할
것이며, 하자있는 의사에 기한 동의는
무효라고 할 것이다.
다만 하자있는 양해가 무효라는 것은,
일반인의 출입이 허가되지 않은 사적주
거의 경우에는 타당하나, 일반적 허가에
의해 출입이 허가된 장소에 단순히 범죄
의 목적만을 가지고 그 허가된 시간과
방법으로 들어간 경우에까지 타당한 것
은 아니다. 일반인의 출입허가가 있는
경우 주거권자는 개인의 자격심사 없이
누구에게나 출입을 동의한 것이므로 범
죄목적이 있더라도 주거침입죄가 성립
하지 않는다고 할 것이다.
考試界2006/7 363
제1문
1. 序
공무집행방해죄에 있어서 ‘직무집행의
적법성’이라는 논점은 실무상으로나 이론
상으로나 매우 중요시되는 Point 중의 하
나이다. 그만큼 거론되는 빈도도 높다. 예
답은 관련된 주요 사항을 잘 지적․정리하
였다고 본다. 특히 직무집행의 적법성의
체계적 지위 및 적법성에 대한 착오와 관
련하여 이 착오가 ‘위법성의 착오’라고 주
장하는 학설을 보다 정확히 고찰해서 ‘위
법성조각사유의 전제사실에 대한 착오’로
보아야 한다는 언급은 예답작성의 깊이를
가늠하게 해준다. 다만 예답에서 누락되
어 아쉽게 생각되는 논점은 ‘직무집행의
적법성의 판단시점’이다.
2. 직무집행의 적법성 여부에 대한 판
단시점
직무집행의 적법성의 판단시점에 대
하여는 ① 사후적 판단으로 재판시를 기
준으로 법원이 적법성을 판단해야 한다
는 ‘재판시표준설’과 ② 공무집행 당시
를 기준으로 판단해야 한다는 ‘행위시표
준설’이 대립한다. 대법원은 “어떠한 공
무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의
구체적 상황에 기하여 객관적 합리적으
로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한
객관적 기준에서 판단할 것은 아니라고
할 것이다”(대판 1991. 5. 10, 91도453)라
고 함으로써 행위시표준설의 입장에 선
다.
제2문
1. 序
주거침입은 일정한 범죄를 목적으로
한 ‘수단’으로서 행해지는 경우가 많고,
공중에 개방된 장소에 범죄목적으로 침
입한 행위는 더더구나 그러하다. 그러므
로 주거침입죄는 논점이 풍부하며 논자
에 따라 나름대로의 관점을 가져야 할
각론상의 주요범죄에 속한다고 하겠다.
이곳에서는 강평을 빌미삼아 다음 두 가
지 사항에 관하여 언급해보고자 한다.
2. 주거자의 동의와 양해로서의 취급
논거
타인의 주거출입에 대한 주거자의 동
의를 위법성을 조각하는 승낙이 아니라
구성요건해당성을 배제하는 ‘양해’로 파
악함에 있어서 예답은 그 논거를 “법익
의 가치가 개인의 의사와 독립해서는 그
존재의의가 약한 경우 피해자의 동의는
양해로 취급”된다는 설명을 하고 있다.
그러나 필자의 입장에서는 “당해 구성
요건의 행위개념 자체가 이미 피해자의
의사에 반하는 것을 내용으로 하고 있기
때문에 피해자의 동의가 있으면 행위의
위법성을 거론하기에 앞서서 구성요건
해당성이 배제되는 것으로 해석되는 경
우”에 그 동의를 ‘양해’로 파악함이 타
당하다는 설명을 선호한다. 보호법익의
관점에서 설명하는 방식과는 차이가 난
다.
3. 공중개방장소에의범죄목적침입과
주거침입죄 부정설의 논거
講評② 刑法任雄(成均館大學校法大敎授)
364 考試界2006/7
예답은 일반적 허가에 의해 공중에 개
방된 장소에 범죄목적으로 침입한 경우
주거침입죄의 성립을 부정하는 입장을
취하고 있다. 그 결론에 있어서 필자도
같은 견해이다. 다만 필자는 그 논거를
주거칩입죄의 보호법익에 관한 ‘구분설’
의 입장에 두고 있다.
필자가 주장하는 보호법익 구분설이
란 다음과 같다. “주거침입죄의 입법취
지는 ‘개인의 사생활(privacy)’의 보호
에 있는 만큼, 그 보호법익은 주거 내지
건조물의 종류를 구분하여 고찰함이 타
당하다. 즉 주거를 ① 개인의 사적 장소
(주택, 연구실, 하숙방 등)와 ② 공중이 자
유로이 출입할 수 있도록 개방된 장소
(백화점, 관공서, 공공도서관, 극장, 음식점
등)로 구분하여, ①의 장소는 개인의 사
생활을 보호할 필요성이 있으므로 그 보
호법익은 ‘주거의 사실상의 평온’이라고
함이 타당하고, ②의 장소는 개인의 사
생활과는 무관한 영역이므로 그 보호법
익은 ‘업무상의 평온과 비밀’이라고 함
이 타당하다.”(각론, 239면 참조.) 이로부
터 공중에 개방된 장소에 범죄목적으로
침입한 경우 주거침입죄의 성립을 부
정해야 한다는 논거가 도출된다. 이점에
관한 필자의 설명은 다음과 같다. “침입
한 곳이 공중에게 자유로이 출입할 수
있도록 개방된 장소인 경우에는 보호법
익이 특정인의 privacy에 있는 것이 아
니라 불특정․다수인과 관계된 ‘업무상의
평온과 비밀’에 있으므로, 범죄목적을
가지고 ‘출입한 행위’만으로는 주거침입
죄가 성립하지 않는다는 부정설이 타당
하다. 공중이 자유로이 출입할 수 있도
록 개방된 장소의 관리자는 출입하는 개
개인을 선별함이 없이 불특정․다수인의
출입에 대하여 ‘포괄적․묵시적 양해의사’
를 갖고 있는 것으로 보아야 한다. 출입
하는 목적을 묻지 않고 출입을 포괄적으
로 양해하는 것으로 관리자의 의사를 이
해하는 한, 범죄목적으로 들어간 경우라
할지라도 관리자의 의사에 반한 ‘침입’
행위로 파악할 것을 아니라고 하겠다.
그러나 목적한 범죄를 실현하는 행위가
있다면, 업무상의 평온과 비밀을 침해한
행위가 있은 것으로서 주거침입죄가 성
립한다고 하겠다.”(각론, 244면 참조.)고
하였다.

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