暴行의 槪念과 業務妨害罪 있어서의業務

《設問》서울 구로구 개봉동에 있는 원풍아파트의 재건축조합장이었던 甲은 2003.1.20.자로 사표를 제출하였고, 위 조합에서는 임원 중 연장자가 직무대행을 하도록 되어있는 정관의 규정에 따라 乙을 조합장직무대행으로 선출하여 2003.2.3.부터 동인이 조합장의 업무를 수행하여 왔다.그러나 甲은 乙의 직무수행에 불만을 품고, 乙을 상대로 조합장직무대행정지 가처분신청을 하여 법원으로부터 甲과 위조합사이의 조합장지위확인의 소의 본안판결확정시까지 乙은 조합장직무대행의직무를 집행하여서는 아니됨과 아울러甲이 조합장으로서 행하는 일체의 직무집행을 방해하여서는 아니된다는 내용의가처분결정이 내려졌고, 그 결정이 乙에게 적법하게 송달되었다(2003.5.13).그럼에도 乙이 직무를 계속하고 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 강행하려 하자 甲은 2003.5.15부.터 2003.6.5경.까지 乙의 집으로 전화를 하여 "네가 직무대리냐 개새끼야.바보, 병신주제에 무슨 직무대리를 한다고 그러냐. 당장 그만두어라.-는 등의 욕설과 폭언을 일주일에 4일 내지 5일 정도, 하루에 수십회 반복하였고,乙이 대의원회의를 소집하려하자 이를 방해할 목적으로 2003.6.9.14:00경 위 재건축조합 사무실에서 이삿짐센터 인부들을 동원하여 사무실 집기를 밖으로끌어내고, "네가 무슨 직무대행이냐? 가만안 두겠다-고 말하며 乙의 멱살을 잡아 흔들기까지 하였다. 甲의 죄책은?

Ⅰ. 爭點의 整理
설문에서 甲의 죄책과 관련하여 문제되는 것은 다음의 두 가지이다. (ⅰ) 우선 甲이 乙에게 계속적으로 전화를 하여 욕설과 폭언을 한 것이 폭행죄의"폭행-에 해당하는지가 문제된다. 이는폭행의 개념범위에 심리적 폭행까지도포함할 것인가와 관련된다. (ⅱ) 다음으로 甲이 재건축조합사무실의 집기를들어내고 乙의 멱살을 잡아 흔든 행위가 乙의 재건축조합장직무대행의 업무를 방해한 것이 되는가가 문제된다. 여기서는 특히 직무집행정지가처분을 받은 자의 업무도 업무방해죄에서 보호되는 업무에 해당한다고 볼 것인가가검토되어야 한다.Ⅱ. 暴行罪에 있어서의 暴行의槪念-계속적으로 전화하여 욕설과 폭언을 한 행위가 폭행이되는가?1. 협의의 폭행개념폭행죄에서의 폭행은 협의의 폭행,즉 "사람의 신체에 대한 유형력의 행사-를 말한다. 유형력의 행사라는 점에서 협박과 구별되고, 사람의 신체에 대한 것이면 족하고, 반드시 사람의 신체에 접촉함을 요하지 않는다. 따라서 소음의 야기도 신체의 안전을 해할 정도인 경우에는 폭행에 해당한다. 다만,여기서 폭행의 개념을 광의로 파악하여 육체적 고통을 가하는 경우뿐만 아니라 정신적 고통을 가하는 경우까지도 포함할 것인가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

2. 폭행의 개념범위

(1) 광의로 보는 견해
유형력의 개념을 넓게 보아 육체적 고통을 수반하는 사람에 대한 일체의
불법한 공격과 같은 물리적 작용뿐만
아니라, 정신적 고통을 가하여 신체의
안전을 해하는 일체의 불법한 화학적.
생리적 작용도 포함된다고 보는 견해
이다. 이 견해에서는 물리적 폭행과 심
리적인 폭행을 모두 포함시켜 해석하므
로 고함을 질러 놀라게 하거나 심한 소
음을 내는 행위, 계속 전화를 걸어 벨을
울리는 행위, 마약이나 최면술로 의식을
몽롱하게 하는 행위, 욕설이나 폭언을
수차 반복하는 행위 등도 폭행의 개념
범위에 포함된다고 한다.
(2) 협의로 보는 견해
형법은 폭행과 상해를 엄격하게 구
별하고 있으므로 폭행은 유형력의 행
사에 한정해야 하고, 유형력의 행사없
이 정신적 고통을 가하는 것이나, 유형
력의 행사없이 생리적 기능을 훼손하
는 것은 폭행이라고 할 수 없다는 견
해이다.
이에 따르면, 고함을 질러 사람을
놀라게 하는 것은 유형력의 행사가 있
다고 볼 수 있으므로 폭행에 해당하나,
전화를 계속 거는 것만으로는 폭행에
해당하지 않는다.
(3) 판 례
대법원은 『형법 제2 60조에 규정된
폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력
의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사
는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용
을 의미하므로 신체의 청각기관을 직
접적으로 자극하는 음향도 경우에 따
라서는 유형력에 포함될 수 있다.』고
하고 있는바, 이는 협의로 보는 견해에
가깝다고 본다.
(4) 검토 및 소결
폭행에는 정신적 고통을 주는 심리
적 고통도 포함된다고 보는 견해(위의
(1))에 따르면, 폭행개념이 정신적 고통
을 가하는 '학대’및 공포심을 유발시
키는 '협박’그리고 무형적 힘까지를
의미하는 '위력’이라는 행위개념과 혼
동될 우려가 있다는 점에서 협의로 보
는 견해가 타당하다고 본다.
따라서 설문에서 甲이 乙에게 계속
적으로 전화하면서 특수한 방법으로
乙의 청각기관을 자극하여 고통스럽게
느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다
는 등의 특별한 사정이 없는 한 욕설
과 폭언을 하였다는 것만으로는 신체
에 대한 유형력의 행사로 볼 수 없어
폭행에 해당하지 않는다.
3. 기 타
설문의 경우 협박죄 또는 협박에 의
한 강요죄에 해당하는가의 여부를 살
펴보면, 협박은 상대방으로 하여금 공
포심을 일으키게 할 의사로 해악을 고
지하는 것을 말하는 바, "네가 직무대
리냐 개새끼야. 바보, 병신주제에 무슨
직무대리를 한다고 그러냐. 당장 그만
두어라.-라고 말한 것은 해악의 고지라
고는 볼 수 없으므로 협박죄 또는 협
박에 의한 강요죄가 성립하지 않는다
고 본다.
Ⅲ. 業務妨害罪에 있어서의 業務
-직무집행정지가처분이 있는
자의 업무도 업무방해죄에 의하
여 보호되는가?
1. 업무방해죄의 의의 및 보호법익
업무방해죄는 허위의 사실을 유포하
거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업
무를 방해하거나, 컴퓨터 등 정보처리
장치 또는 전자기록 등 특수매체기록
을 손괴하거나 허위의 정보 또는 부정
한 명령을 입력하거나 기타 방법으로
정보처리에 장애를 발생하게 하여 사
람의 업무를 방해한 때에 성립하는 범
죄이다. 설문에서 甲은 사무실의 집기
를 들어내고, 멱살을 잡아 흔드는 등의
행위를 함으로써 위력에 의하여 乙의
재건축조합장직무대행으로서의 업무를
방해한 것으로 볼 여지가 있다.
다만, 본죄의 보호법익은 '사람의 업
무’이며, 사회인으로서의 업무 일반을
포함하는바, 乙의 업무수행이 가처분
결정에 위반되는 것이므로 본죄에 의
하여 보호되는 업무에 해당되지 않는
다고 할 것인가에 문제가 있다.
2. 보호법익으로서의 업무
먼저, 형법상 업무란 사람이 그 사
회적 지위에 있어서 계속적으로 종사
하는 사무 또는 사업을 말하고, 설문에
서 乙의 조합장으로서의 업무가 이에
해당함에는 의문이 없다. 그러나 업무
방해죄에 있어서 업무는 보호법익으로
서의 업무이므로 형법상 보호할 가치
있는 업무에 제한된다는 점에서 다시
검토되어야 한다. 그럼 보호할 가치 있
는 업무인가의 기준은 무엇인가? 학설
과 판례에 따르면, (ⅰ)『그 사무가 사
실상 평온하게 이루어지는 사회적 활
동의 기반을 이루고 있느냐』에 따라
결정되는 것이며, 반드시 그 업무가 적
법하거나 유효할 것까지 요하지는 않
는다. 다만, 판례는 이에 덧붙여 (ⅱ)『
위법의 정도가 중하여 사회생활상 도
저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성
을 띠는 경우가 아닐 것』을 요구하고
있다.

3. 직무집행정지 가처분결정에 반하는 직무수행의 경우
위의 요건 (ⅰ), (ⅱ)에 따르면, 법원
의 직무집행정지가처분결정에 의하여
그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결
정에 반하여 직무를 수행함으로써 업
무를 계속 행하는 경우 그 업무는 국
법질서와 재판의 존엄성을 무시하는
것으로서 사실상 평온하게 이루어지는
사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할
수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을
띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하
더라도 법적 보호라는 측면에서는 그
와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므
로, 그 업무자체는 법의 보호를 받을
가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없
어 업무방해죄에서 말하는 업무에 해
당하지 않는다고 본다.

4. 설문의 검토

따라서 설문에서 가처분결정에 반한
乙의 직무수행은 업무방해죄의 업무에
해당하지 않으므로 甲의 행위는 업무
방해죄에 해당하지 않는다. 다만, 乙의 멱살을 잡고 흔든 것은 신체에 대한
유형력의 행사로 볼 수 있으므로 폭행
죄에는 해당할 수 있다고 본다. 그리고
이와 동시에 "가만 안 두겠다-고 협박
한 부분은 폭행죄에 흡수되어 별개의
죄가 되지 않는다고 본다.

Ⅳ. 結論
(1) 폭행죄의 폭행은 물리적인 유형력의 행사에 한정해야 하므로 甲이 계
속하여 전화하여 욕설과 폭언을 한 것
은 폭행죄에 해당하지 않는다.

(2) 업무방해죄에 있어서 업무는 형
법상 보호가치 있는 업무에 한정되므
로 직무집행정지가처분결정에 반한 직
무수행은 업무방해죄에 의하여 보호되
지 않는다. 따라서 甲의 행위는 업무방
해죄를 구성하지는 않고, 다만 乙의 멱
살을 잡아 흔든 행위에 있어서는 폭행
죄가 성립한다.

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