Criminal Law Case02

갑은 수원에서 특수절도(흉기휴대 절도)를 저지르고, 서울에서 강도를 범한 후, 절취 및 강취한 재물을 인천에 거주하는 장물아비 을에게 넘기고 그의 깁에 숨어 있던 중 체포되었다. 검사는 갑의 특수절도에 대하여는 수원지방법원 단독판사에 공소를 제기하고, 갑의 강도사건 및 을의 장물과 범인은닉에 대하여는 인천지방법원 합의부에 공소를 제기하였다. 그러나 서울고등법원은 결정으로 인천지방법원 합의부로 하여금 갑의 특수절도와 강도사건 및 을의 장물과 범인은닉에 대하여는 인천지방법원 합의부에 공소를 제기하였다. 그러나 서울고등법원은 결정으로 인천지방법원 합의부로 하여금 갑의 특수절도와 강도사건 및 을의 장물과 범인은닉 사건을 모두 병합심리하게 하였다. 검사의 공소제기와 서울고등법원의 병합심리 결정은 관할의 측면에서 적법한지 구체적인 근거 법조문을 거론하여 논하라.
〈문제 1의 예시답안〉
1. 검사의 기소에 대한 적법성 검토
(1) 갑의 특수절도사건과 강도사건에 대한 관할
갑의 특수절도 사건은 범죄지가 수원이므로 수원지방법원은 형소법 제114조 1항에 의해 토지관할을 갖는다. 아울러 특수절도는 법원조직법 제32조 1항 3호 단서에 해당하는 샤건이므로 단독판사가 사물관할을 갖는다. 따라서 검사가 갑의 특수절도사건올 수원지방법원 단독판사에게 공소제기 한 것은 관할의 측면에서 적법하다.
또한 갑의 강도사건에 대해서는 갑이 인천에 숨어 있었으므로 인전지방법원은 거소 내지 현재지역 법원으로서 형소법 제4조 l항에 의해 토지관할을 갖는다. 그리고 강도사건은 법원 조직법 제32조 1항 3호에 해당하는 사건이므로 합의부가 관할권을 갖는다. 따라서 검사가 갑의 강도사건을 인천지방법원 합의부에 공소재기한 것도 관할의 측면에서 적법하다.
(2) 을의 장물 빛 범인은닉 사건에 대한 관할
을의 장물 빛 범인은닉 사건은 형소법 제4조 1항에 익해 인천지방법원이 관할권을 갖는다. 인천은 을의 주소 혹은 거소일 것이기 때문이다 아울러 사물관할은 법원조직법 제7조 4항 에 의해 단독판사가 갖는 것이 원칙이다, 하지만 을의 장물 및 범인은닉 사건은 형소법 제 11조 4호에 의해 갑의 강도사건과 관련사건이고, 따라서 형소법 제9조 본문에 의해 합의부도 관할권을 갖게 된다. 이렇게 볼 때 검사가 을의 장물 및 범인은닉 사건을 인천지방법원 합의부에 공소제가 한 것은 관할의 측면에서 적법한 것으로 평가된다
2. 병합심리의 적법성 검토
(1) 병합심리의 가능성
수원지방법원 단독판사에 기소된 갑의 특수절도사건과 인천지방법원 합의부에 기소된 갑의 강도 및 을의 장물과 범인은닉사건은 형소법 제11조 1호 및 4호에 해당되는 관련사건이다따라서 병합심리가 가능한데, 문제는 그 절차이다
(2) 형소법 제6조의 적용범위
형소법 제6조는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각가 다른 법원에 계속된 경우어1 공통되는 직근 상급법원이 검사 또는 피고인의 신청에 의해 l개 법원으로 하여금 병합심리 하도록 결정할 수 였다고 규정한다 하지만 이 규정은 사물관할을 같이 하는 경우에반 적용 되는 것이므로 사안에서처럼 일부 사건은 합의부에 일부 사건은 단독판사에 공소제기된 경 우에는 적용되지 않는다 따라서 서울고등법원이 이들 샤건의 병합섬리를 결정한 것은 위법 하다
(3) 형소법 제10조의 적용범위
형소법 제10조는 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각기 합익부와 단독판사에게 계 속된 경우에 합의부 가 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합섬리할 수 있다고 규정한다. 아울러 형사소송규직 제4조 l항은 법원합의부와 단독판사에 계속된 각 사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 형소법 제10조가 적용된다고 규정한다 따라서 사안의 각 사건을 병합심 리하기 위해서는 형소법 제10조에 악하여 언전지방법원 합익부가 병합심리익 결정올 해야 하는 것이다.
〈문제 2의 예시답안〉
l. B익 조치
(1) A에 대한 조치 (가) 공소제기 명령

검찰청법에 의하면 지방검찰청 검사장은 소속공무원을 지휘·감독하며(검찰청법 제21조 2 항), 검사는 검찰사무에 관하여 소속상급자의 지휘·감독에 따르도록 되어 있다(검찰청법 제 7조 1항) 따라서 증거가 충분히 확보된 상태라연 B는 A에게 공소제기명령플 내렬 수 였다 하지만 이라한 공소재기명령은 내부적으로만 효력흘 가친다는 한계를 지년다
(나) A에 대한 정계
검사는 독립의 관청이므로 A는 B의 결재를 받지 않더라도 기소유예처분을 내릴 수 였다. 따라서 A는 B의 공소제가명령에 위반하여 기소유예처분을 내렬 수 였는 바, 이렇게 적법한 공소제가명령을 A가 이행하지 않은 경우라면 상급자의 지휘·명령을 따르지 않은 것이므로 B는 A를 정계 처리할 수 있다(검찰청법 제36조 1항).
(2) 사건에 대한 조치
(가) 직무숭계와 직무이전 검찰청법 제7조의2 (2)항은 검사장에게 소속검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 저리하게 할 수 있는 권한을 부여하고 였다 이를 직무승계권과 직무이전권01라고 하는데, 이에 따라서 A가 기소유예처분을 내리기 전이라면 B는 해당 사건에 대한 직무를 자신이 승계하거나 다른 검사에게 이전시켜서 기소하게 할 수 있다.

(나) 재기소 A가 기소유예저분을 내린 후라도 B는 해당 사건의 재가소가 가능하다

2. 법관의 제척여부
(1) 형사소송법 제17조 6호의 해당여부 (가) 쟁점
형사소송법 제17조 6호는 법관이 사건에 관하여 검샤 또는 사법경찰관의 직무를 행한 경우 제척사유로 규정하고 였다 즉, 법관으로 임용되기 전에 당해 사건에 관하여 검사 내지 사법경찰관의 직무를 수행한 자가 법관으로서 사건을 배당받은 경우에는 제척사유에 해당된 다는 것이다. 여기서 선거법위반 사건의 재판에 있어서 선거관리위원장익 직무수행이 사법 경찰관익 직무수행에 해당되는지 문제된다.

(나) 해결
판례는 선거관리위원장의 직무수행이 사법갱찰관의 직무수행에 해당되지 않는다고 판시한 다(99도155) 즉, 선거관리위원장은 형사소송법 제197조나 사법경찰관리익직무를행할자와 그직무범위에관한법률에서 사법경찰관의 직무를 행할 자로 규정되어 있지 않으므로 제적사 유에 해당되지 않는다는 것이다. 다만 선거관리위원장으로서 선거법위반의 수사의뢰를 한 법관이 당해 사건의 재판을 담당하는 것이 적절한 것은 아니라고 조언할 뿐이다, 따라서 이 에 따를 때 사안의 법관은 형사소송법 제17조 6호의 제척사유에 해당되지 않는다.

(2) 형사소송법 제17조 7호의 해당여부
(가) 쟁점
형사소송법 제17조 7호는 법관이 사건에 관하여 전삼재판 또는 그 가초되는 조사, 심리에 관여한 경우 제척사유로 하고 있다 여기서 선거관리위원장의 직무수행이 전심재판의 기초 되는 조사에 해당되는지 문제된다.
(나) 해결
판례는 전심재판의 기초되는 조샤를 전삼재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집·조사로서 그 결과가 전섬재판의 사설인정 자료로 쓰여 진 경우에 한정하여 해석한다‘ 그리하여 선거 관리위원장으로서 선거법위반의 수사의뢰를 한 경우는 전삼재판악 기초되는 조사에 관여한 것이 아니라고 판시한다(99도155) 따라서 이에 따를 때 사안의 법관은 업무수행이 적절하 지는 않으나 형사소송법 제17조 7호의 재척사유에 해당되는 것은 아니다 결국 사안의 법 관이 항소섬의 재판엽무를 수행하는 것은 형사소송법상 제척사유에 해당되지 않는다
〈문제 3의 예시답안〉
1. 인정신문에서의 진술거부권
(1) 쟁점
원칙적으로 피고얀은 공판절차의 전 과정을 통하여 언제든지 진술거부권을 행사할 수 였 다 하지만 과연 인정신문 단계에서까지 진술거부권을 행사할 수 있는지에 대하여는 견해가 대립된다.

(2) 견해 대립
(a) 소극설
인정신문에 대한 답변은 피고인에게 불이익한 진술이 아니므로 진술거부권이 인정되지 않 는다는 견해이다

(b) 적극설
진술거부권의 대상이 되는 진술에는 제한이 없다는 견해로서 따라서 인정신운에 대해서도 피고인은 진술을 거부할 수 있다고 주장한다.
(c) 절충설
피고인이 생명, 지업 동을 진술함으로써 범연임이 확연되거나 증거수집의 기회를 제공하는 경우라면 진술거부권이 얀정된다는 견해이다.

(3) 결
적극설 내지 절충을 택하면 사안의 경우에는 갑에게 진술거부권이 얀정된다
2 진술거부익 효과
(1) 쟁점
피고인이 진술거부권을 행사했다고 하여서 피고인에게 붙이익한 사실의 추론해서 안 된다 는 것은 당연하다. 하지만 피고인의 진술거부권 행사를 법원이 양형에서 고려할 수 였는지 는 별개의 분제이다. 견해가 대립된다
(2) 학설
(a) 긍정설
유죄의 피고인이 개전이나 회호를 하는지는 양형에서 고려할 수 있는 사항얀 바, 진술거부 권의 행사는 이를 판단하는 큰거로 사용될 수 있다는 견해이다.

(b) 부정설
법원은 피고얀에게 진실의무를 부담시킬 수 없으므로, 진술거부권을 양형상 불이익하게 고 려할 수 없다는 견해이다.

(3) 판례
판례는 진술거부가 방어권 행사를 넘어서 진실발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하 려는 사도에 가인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 였다고 판시한다(2001도 192)
(4) 결
긍정설 내지 판례악 입장에 의하면 갑의 진술거부는 가중적 양형사유로 고려될 수 있으리 라판단된다
〈문제 4의 예시답안〉
l 을의 항소의 효력
(1) 항소의 대리가 허용되는가?
소송행위의 대리가 일반적으로 허용되는지에 대하여는 견해가 대립된다. 하지만 형사소송 법이 명분으로 규정하는 소송행위의 대리는 이견 없이 허용된다. 항소의 대리는 형소법 제 340조가 인정하고 있으묘로 아무 문제가 없다. 즉, 법정대리인인 을은 갑의 사건에 대해 항 소를 대리할 수 있다

(2) 본인익 익사와 법정대리인의 대리
법정대리인의 대리권은 독립대리권이므로 본연의 명시 혹온 묵시의 의사에 반하여셔도 대 리할 수 었다. 따라서 갑이 항소를 원하지 않더라도 을의 항소는 효력올 지난다
2 을의 항소취하의 효력
(1) 쟁점
을은 검샤의 기망에 의해 착요에 빠진 상태에서 항소를 취하하였다 즉, 착오에 의해 절차 형성적 소송행위를 한 것인데, 과연 그라한 소송행위가 효력을 지냐는지에 대해 견해가 대립된다.
(2) 학설

(a) 유효설
절차형생적 소송행위는 그 성질상 외부에 표시된 바에 따라 판단하지 않으면 절차익 확실성과 신속한 진행을 기할 수 없기 때문에 착오와 같은 사유는 소송행위의 효력에 영항을 미 칠 수 없다는 견해이다.
(b) 무효설
소송의 형식적 확실성을 강조하더라도 이 때문에 피고인의 이익과 정의가 지나치게 희생되어서는 안 되므로 착오가 본인의 귀책사유에 기인하지 않은 경우에는 무효로 해석함이 타당 하다는 견해이다.
(3) 판례
판례는 천째, 통상인익 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하 지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 였었고1 둘째, 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째, 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정되는 경우라면 착오에 의해 행해진 절차적 소송행위는 무효라 고 판시 한다(92모1).

(4) 결
무효설과 판례의 입장을 따르면 음의 항소취하는 무효로 판단될 수 었다.

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