Criminal Law Case01

문제 1
A녀는 甲남을 강간죄로 고소하였으나 이후 합의를 보고 고소를 취소하였다. 하지만 검사는 甲남을 강간치상죄로 기소하였는데, 법원은 강간에 대해서는 충분히 증명되었지만 치상의 부분에 대해서는 범죄의 증명이 없는 것으로 판단하고 있다. 이때 법원은 무죄판결과 공소기각의 판결 중에서 어떤 재판을 해야 하는지 아래의 판례를 참조하여 논술하라.

참조판례
법원은 공소사실의 통일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 정우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 정우가 아닌 한 법원이 칙권으로 그 범죄사실올 안정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다(대법원 1990.10.26. 선고 90도 1229 판결).

<문제 1의 예시답안〉
1. 확인할사항
강간치상죄로 기소된 사안에 있어서 법원이 강간 부분에 대해서만 유죄의 심중올 가졌을 때 법원이 취할 수 있는 조치는 크게 두 가지이다. 즉, 검사에게 공소장변정을 요구하여 재판하는 방법과 공소장 변경이 없는 상태애서 재판하는 방법이 그것이다. 그런데 사안애서는 공소장 변정의 절차를 전혀 전제하고 있지 않으므로 결국 공소장 변경 없이 법원이 처리할 수 있는 방안을 묻는 문제라고 파악된다. 구체적으로는 공소장 변경없이 실체적인 심판범위를 강간으로 촉소하여 재판할 수 있는지, 아올러 강간으로 축소하지 않고 강간치상에 대하여 재판하는 것도 가능한지 검토할 펼요가 있다. 전자의 경우에는 공소기각의 판결이 선고되고 후자의 경우에는 무죄판결이 선고될 것이다.

2. 강간죄로의 재판 가능성
(1) 축소사실 재판외 가능성

강간죄는 강간치상죄와 다른 범죄이지만 내용의 면에서는 축소범죄이다. 여기서 이러한 축소사실의 심리가 공소장 변정 없이도 가능한지 문제된다.

(2) 학설
공소장 변경 없이도 축소사실을 재판할 수 있는지애 관하여 다옴의 견해가 제시된다.

(a) 부정설(통일벌조설)
별조, 즉 구성요건이 통일한 범위 내에서만 공소장 변정 없는 심리가 가능하다는 통일벌조설의 입장에서는 축소사실의 재판에는 공소장 변경을 요구하게 된다. 강간치상죄와 강간죄는 구성요건을 달리하는 다른 범죄이므로 공소장변정 없는 축소심리가 허용될 수 없다는 것이다.

(b) 긍정설(사실기재설)
공소장에 기재된 사실과 실질척인 부분이 달라지면 공소장 변갱이 요구되지만 약간만 달라지는 정우에는 공소장 변경 없이 심리할 수 있다는 사실기재설온 등소장 변정 없이 축소사실옳 재판하는 것이 가능하다고 설명한다. 따라셔 강간죄가 강간치상죄와 실질적인 부분에서 달라지는 것이 아니라면 용소장 변정 없이도 강간죄애 대한 재판이 허용핑 수 있게 된다.

(3) 판례
위 참조판례는 사실기재설의 입장에 서면서 구체적인 기준까지 제시하고 있다. 즉, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우는 실질적인 부분이 달라지는 것이어서 응소장 변경이 요구되지만, 그렇지 않은 정우에는 공소장 변경이 필요없다고 판시하는 것이다.

(4) 해설
강간치상죄는 비찬고죄임에 반하여 강간죄는 친고죄이다. 따라서 션자의 등소사실이 후자로 바뀌는 것용 피고인의 방어권 행사에 실젤적인 불이익윷 초래하게 된다는 주장도 제기될 수 있지만, 판해는 받아들이지 않는다(2001도6777). 록히 사안에서는 고소가 취소되었기 때문에 강간죄로 재판하여도 피고인에게 유죄판결이 선고되는 것이 아니다. 따라서 사안의 해결용 강간죄로의 축소심리가 가능하다고 판단하는 것이 타당하며, 그혈 경우 법원용 행소법 제 327조 2호에 의하여 공소기각외 환철이 션고훨 수 있는 것이다.

3 강간치상죄로의 재활가능성
(1) 축소사실 재판의 재량성
축소사실의 재판이 가능하다고 하여도 그것이 법원의 의무인지 재량인지는 별개의 문제이다, 의무라연 사안에서 법원용 반드시 용소기각의 판절용 선고해야 하겠지만 재량이라면 축소사실의 심리톨 하지 않고 공소사실인 강간치상죄에 대하여 무죄판결올 선고할 수도 있게 되는 것이다.

(2) 견해
축소사실 재판외 재량성 여부에 대해서는 (a) 의무설, (b) 재량설, (c) 예외적 의무설 등이 제시될 수 있다. 이 중 예외적 의무설이 판례의 입장인데, 이에 대해서는 항을 바꾸어 설명한다.

(3) 판례
위 참조판례의 해당부분을 해석하면 “응소장이 변정되지 않았다는 이유로 처벌하지 않는다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하여도 무방하다”라는 이야기가 된다. 즉, 축소사실의 재판은 원칙적으로 법원의 재량사항인데, 다만 정의와 형평이 현저하게 우션시되어야 하는 사안에서는 법원이 의무적으로 축소사실외 재판을 해야 한다는 판시내용인 것이다. 이러한 판단기준을 예외적 의무설이라고 한다.

(4) 해설
사안에서는 강간치상죄로 재판하는 정우 무죄판결이 선고되고, 강간죄로 축소재판하는 경우 응소기각의 판결이 션고된다. 따라서 굳이 강간죄로 직권 심리하여야 정의와 평평이 달성되는 사안이 아니라고 판단되고, 그렇다면 예외켜 외무썰융 따르는 한 법원용 축소심리하지 않고 강간치상죄로 재판하여 무죄판결을 선고하는 것도 가능하다고 해야 할 것이다. 하지만 법원용 위와 유사한 사안에서 강간 치상죄를 심리대상으로 하여 무죄판결을 션고한 원심완결을 파기하고 강간죄를 심판대상요로 설정하여 공소기각 판결을 션고해야 한다고 판시한 바 있어 주의를 요한다(2001도6777).

4. 결론
법원온 공소장 변정이 없는 상태에서도 강간죄를 심판대상으로 설갱하여 공소기각판결을 선고할 수 있다. 아울러 강간치상죄롤 심판대상으로 취급하여 무죄판결을 선고할 수도 있을 것으로 보여지냐, 판례는 공소기간판절용 환시하고 있다.

문제 2
여관종업원인 A는 대기업의 중역인 甲남에게 ”당선이 비서인 을녀와 간통한 증거를 가지고 있으니 5천만원과 교환하자”라고 하였다. 甲남이 이에 불응하자 A는 甲남의 부인인 B에게 甲남과 을녀의 간통사실을 알렸고 B는 甲남에게 이혼소송을 제기하고 甲남과 을녀를 간통죄로 고소하였다. 경찰은 甲남과 을녀를 소환하여 조사하였는데, 양인은 간통사실을 부인하면서 A를 공갈죄로 고소하였다. 경찰은 영장을 발부받아 A를 공갈죄의 혐의로 구속한 후 조사하였는데, A가 범행사실을 시인하지 않자 잠을 재우지 않고 조사하였다.

그런데 이 사실을 A는 자기의 변호인에게 알렸고, 변호인이 강력하게 항의하자 검사는 담당경찰을 사건수사에서 배제시키고 직접 조사하였다. 그 결과 검사는 A로부터 공갈에 대한 범행사실을 시인 받았고 덧붙여서 甲남과 을녀의 간통현장을 비밀리에 찍은 사진이 여관 사무실에 보관되어 있다는 실토를 듣게 되었다. 이에 검사가 압수·수색영장을 발부받아 여관 사무실에서 그 사진을 압수하였다. A가 찍은 사진이 간통죄의 증거로 제출되었을 때, 甲男과 乙 女의 변호인이 당해 사진의 증거능력을 부정하려면 어떠한 논거를 제시해야 하는가?

1 거론할 쟁점
우션 A가 甲남과 을녀의 간룡현장을 사진으로 찍은 것은 비밀촬영이다. 따라서 비밀촬영의 위법성을
거론하여 사진의 증거능력을 부정할 수 있을 것이다. 나아가 사안의 사진에 대해서는 압수과정에서의
위법을 문제 삼을 수도 있다. 잠안재우기 수사를 흥해 현출된 자백에 의해 얻어진 증거이기 때문이다.
마지막으로 수집과정의 위법과는 별개로 범행현장 사진의 전문법칙적 제한을 거론할 수도 있겠다.

2. 촬영과정의 위법
(1) 촬영과정의 위법
대상자에게 얄리지 않고 비밀리에 사진을 촬영하는 것이 임의처분인지 강재처분인지 논란된다. 사진
촬영에 의해 직접객인 물리력이나 의무가 부과되지 않는다는 정융 강조하연 임의처분이라고 할 수 있
겠지만, 대상자의 초상권이 칭해된다는 점애 주목하면 강재처흘으로 자리매김되는 것이다. 여기서 사
진의 증거능력을 부청하기 위해서는 비밀촬영을 강재쳐분으로 설명하여 검중영장 퉁에 의한 비밀촬영
이 아니라면 위볍수집 증거임을 강조해야 할 것이다.

(2) 사인수집증거
사안의 사진온 국가기판애 의해 촬영된 것이 아니라 사인언 A가 촬영한 것이다. 따라서 촬영과정애
위법이 인갱된다 하더라도 사인수집증거에 위법수집증거배제법칙이 적용된다는 입장을 따라야 당해
사진의 증거능력이 부갱된다. 그러므로 甲냥과 올녀의 변호인은 촬영파갱의 위법 쁜 아니라 사인에
의한 비밀촬영의 사진용 증거로 사용할 수 없음을 강조하여 주장할 펼요가 있다.

3. 압수과정의 위법
(1) 잠안재우기 수사의 위법성
사안용 A가 참안재우기 수사를 당한 것으로 기술하고 있다. 여기서 잠을 재우지 않으며 조사하는 것이 위법한 수사인지 문제되는데, 철야수사는 사안에 따라 위법성 여부가 달라지지만 의도적으로 잠을
안 재우면서 행하는 수사는 위법수사이며 이롤 통해 현출된 자백은 임의성 없는 자백이라는 것이 일
반적인 견해이다. 판례 역시 갈은 입장올 취하므로(95도1964) 甲남과 올녀의 변호인은 이러한 점들을
거론하여 우션 A가 위법한 수사를 당했음을 주장해야 할 것이다.

(2) 자백법칙에서의 인과관계 인정여부
A가 위법수사을 당하였더라도 A의 자백에 형소법 채 3093드를 적용하여 증거능력을 부정하기 위해서
는 형소법 제309조의 해석에 있어서 임외성 없는 사유와 자백 사이에 인과관계를 요구하지 않는 입
장에 서야 한다. 왜냐하면 A의 변호인으로부터 잠안재우기 수사에 대한 항의를 접수한 후 검사는 담
당경찰을 수사업무에서 배제시켰고 A의 자백은 그 이후에 현출되었기 때문이다. 따라서 甲남과 을녀
의 변호인은 임의성 없는 사유와 자백 사이에 인과관계가 없더라도 수사기관이 임의성 없는 사유라는
위법올 범하였다면 그러한 과정애서 나온 자백은 당연히 배제되어야 한다는 주장을 하는 것이 바람직
하다.

(3) 독수과실의 원칙
사진용 A가 자백한 결과 얻어진 부수척인 증거이다. 따라서 자액이 형소법 제 309조의 위반이라면
사진용 독수외 과실로 취굽훨 수 았다. 여기서 과연 독수의 과실이론융 적용하여 사진외 증거능력융
부정할 수 있는지 문제되는데, 다수의 학설용 독수의 과실에 대해 증거능력올 인갱하면 위법수집증거
배제법칙의 취지가 몰각펀다는 점을 근거로 하여 독수의 과설의 증거능력을 부인하지만, 이에 대해
위법이 강한 정우에만 그 과실외 증거능력까지 부갱하자는 소수의 견해도 제시된다. 아윷러 활례는
일반적으로 독수외 과실이론을 부갱하는 것으로 알려져 있지만, 압수된 망치, 국빵색작업복과 야전잠바 등온 피고인의 증거놓력이 없는 자백에 의하여 획푹된 것이므로 충거놓력이 없다고 판시한 판헤
(77도210)도 있어 주목융 끈다. 따라서 甲남과 윷녀외 변호인온 다수의 견해 및 77도 210 판례를 인
용하여 독수과실의 원칙을 주장해야 할 것이다.

4. 전문법칙의 품제
(1) 현장사진외 증거형식
범행현장을 포착한 사진이 증거로 제출되었을 때, 이를 어떤 형식의 증거로 취급힐 것인지에 관해 다음의 견해가 대립된다.

(a) 비진술증거설
사진온 사진기가 찍어낸 혼적이지 사람외 진술이 아니므로 비진술증거라는 견해이다. 이에 의하면 현장사진에는 전문법칙의 적용이 없다.

(b) 진술증거설
기계의 힘을 빌리는 것일 흰 사진도 당시의 상황을 설명하는 것이므로 진술증거라고 해야 한다는 견
해이다. 따라서 현장사진도 전문법칙의 적용을 받아야 한다.

(2) 성립진갱의 부갱
甲남과 을녀의 변호인은 현장사진외 증거형식융 진술증거로 설명하여 전문법칙의 껴용을 주장하는
것이 유리하다. 그리하여 A가 甲남과 융녀의 간홍현장윷 쩍온 사진온 진술서와 갈이 취굽되어 형소법
제 313조 φ항의 적용을 받게 월 터이므로, 촬영자인 A의 진술에 의해 성립진갱이 중명되는 정우에만
증거능력 인정의 가능성이 생겨난다고 주장하면 훨 것이다.

문제 3
국보급 문화재의 연쇄 방화사건을 수사하던 검사 A는 탐문수사 끝에 경기도 화성에 거주하는 甲올 긴급체포하였으며, 체포 현장에서 신나 2L와 甲의 컴퓨터를 별도의 압수·수색영장 없이 압수하였다. A는 압수한 컴퓨터의 하드디스크에서 甲의 放火日誌를 찾아냈는데, 日誌에는 한국사회를 혐오하는 甲이 인터넷 채팅을 통해 동지가 된 6과 공모하여 일련의 범행을 저지른 것으로 기록되어 있었다. 甲은 A의 신문에 응하여 컴퓨터의 放火日誌에 기재된 일체 사실을 시인하였으며, A는 甲외 진술내용을 바탕으로 피의자신문조서를 작성함과 동시에 신문의 전 과정을 영상으로 녹화하였다. 그 후 A는 乙을 소환하여 피의자로서 신문하였는바, 6 은 소환에는 순순히 응하였지만 자기의 범행을 일체 부인함과 동시에 甲의 범행에 대해서도 알지 못한다고 진술하였고, 따라서 乙 에 대한 피의자신문조서에는 甲과 乙 의 범죄사실이 기재될 수 없었다. 다음의 물음에 답하라.

甲의 변호인이 A가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 부정하고자 한다면 어떤 변론계획을 수립해야 하는가?

컴퓨터 하드디스크에 저장된 放火日誌의 내용과 甲에 대한 피의자신문조서가 모두 증거능력을 갖추었다는 전제 하에, 양자가 乙 의 범죄사실올 입증할 증거로 제출되었고 그 이외의 증거가 없는 경우라면, 6 의 변호인이 6 의 무죄를 주장하기 위해서는 어떤 내용의 변론올 해야 하는가?

〈문제 3의 예시답안〉
1. 피신조서의 증거능력융 부갱하기 위한 변호인의 변론

1-1. 위법수집증거 내지 자백법칙위반의 주장

(1) 위법수집증거
甲의 변호인용 피의자신문절차에 위법성이 있는지 검토하여 위법성이 발견된다면 피신조서가 위법수
집증거라고 주장할 수 있용 것이다. 이와 관련해서는 톡히 검사가 甲에게 진술거부권윷 제대로 고지
하였는지, 변호인 접견권이 실채적으로 보장되었는지 퉁이 다루어질 수 있다. 판례도 진술증거에 있어
서는 위법수집증거의 증거능력옳 부갱하는 추셰이다.
(2) 자백법칙
甲의 자백이 엽의성융 의심할만한 사유가 있으연 자백법칙에 의해 피신조서의 증거능력이 부갱휠 수
있다(형소법 제 309조). 따라서 甲의 변호인용 자액의 임의성 부재훌 주장할 수 있는데, 이 정우 검사
가 임의성윷 입충해야 하지만 입충의 갱도는 자유로운 증명으로 촉하다는 것이 환헤외 태도이다.

1-2. 전문법칙에 의한 증거능력 부갱을 위한 조치 및 주장

(1) 증거등의의 문제
甲의 변호인용 피신조서의 증거사용용 통의해서는 안 되고, 아울러 甲에게도 통외하지 말도륙 조언
해야 한다. 변호인이나 본인이 증거사용액 동외합 경우 피신조서는 전문법칙의 켜용여부를 불문하고
증거로 사용될 수 있기 때문이다(형소법 재 318조 l 항).

(2) 성립진갱의 부갱
검사가 작성한 甲에 대한 피신조서는 甲에 의해 성립진갱이 인갱되어야 증거로 사용훨 수 었다(형소
법 제 312조 1 항)‘ 따라서 甲의 변호인은 甲에게 피신조서의 생립진갱융 부갱하도욕 조언할 수 있다.
여기서 형식켜 성립진갱윷 인갱하더라도 실질켜 성렵원갱이 추갱되지 않는다는 것이 죄근의 판헤일
쁜 아니라 형사소송법도 그렇게 개청되었으므로, 피신조서외 서명 내지 기명·날인이 진갱하더라도 甲
은 피신조서 기재내용의 성립진갱윷 다룰 수 있융 것이다.

(3) 톡신상태 존재여후
개갱 형사소송법애 의할 때 피고인에 대한 피신조서에 요구하는 륙신상태는(형소법 재 312조 1항 단
서) 부가요건이다. 따라서 甲A 대한 피신조서의 증거능력이 인갱되기 위해서는 생립진갱 이외에 륙신
상태도 요구되는 것이므로, 甲의 변호인은 이 부분에 있어서도 시비를 걸 수 있다.

2. B의 변호인의 무죄변론
2-1. 용범자 자액의 보강증거 필요성

(l) A애 대한 피신초서의 성격
A에 대한 피신조서는 B의 입장애서 볼 때 공법자외 자액이다. 그리하여 그러한 피신초서가 B외 유
죄를 입충하기 위한 증거로 사용휠 경우 보캉충거가 요구되는지 문제되며, 멸요설, 불요설(판례). 정충설 등의 견해가 제시된다.
(2) 필요성의 주장
B외 변호인용 용범자의 자액이 보강증거가 펼요하다는 주장을 해야 한다. 이를 위하여 공범자의 자
빽에 자액보강법칙을(형소법 제 310조) 적용하지 않으면 등범의 협외를 받고 있는 수인 중 한 편이 범
죄를 인갱하고 다른 편이 범죄를 부인활 때, 범죄를 인청하는 측용 무죄가 되고 범죄롤 부인하는 측
온 휴죄가 되는 불합리한 결과가 발생된다는 정용 주요한 논거로 제시할 수 있융 것이다.

2-2. 하드디스크 수륙내용의 보강증거 사용 가능성

(1) 하드디스크 수륙내용의 성격
하드디스크의 수욕내용을 출력한 문건이든 하드디스크 자체이든 통 증거는 진술증거로서 A가 작성한
수첩파 통일한 법적 성격올 지니고 있다. 따라서 수첩의 기재내용이 보강증거로 사용월 수 있는지 문
찌되는떼, 적극설(판해)과 소극설이 대립된다.

(2) 보강증거 사용 불가놓의 주장
B 의 변호인용 수첩의 기재내용과 같이 취급되는 하드디스크의 수록내용은 자백이 보강충거로서 사용
할 수 없다는 소극설을 주장해야 한다. 즉, 하드디스크의 수륙내용온 A가 작성한 것으로서 A의 자백
과 강온 것이므로 독자성융 지니지 못하여 보강증거로 사용휠 수 없다고 주장할 수 있용 것이다.

<형법각론 기초문제>

1. 甲은 농부가 일을 하다가 간식을 먹으러 논둑으로 올라가면서 논에 놓아 둔 호미를 가지고 가서 팔았다.

농부가 논에 놓아 둔 호미는 농부 소유일 뿐 아니라 농부의 점유까지 인정되므로 이룰 불법영득의사로 가져간 행위는 절도죄에 해당한다-

2. 甲은 A녀를 강간한 후, A녀가 도망가면서 놓아두고 간 명품 손가방을 가지고 가서 팔았다.

2 강간 피해자가 도피하연서 놓아두고 간 손가방울 강간범이 불법영득의사롤 지니고 가져간 행위는 강간죄와 절도죄의 경합범에 해당한다.

3. 甲은 을과 함께 술을 마시다가 을의 비아냥거림을 참지 못하여 을을 살해한 후 을이 사망한 것을 확인하고 올의 주머니에 들어있는 30만원을 가졌다.

3. 사자의 경우에도 생전점유가 일정 기간 계속된다는 것이 판례의 입장이며, 이에 따르면 甲의 죄책온 살인죄와 절도죄의 경합범에 해당한다.

4. 甲은 주간에 타인의 주거에 침입하여 진열장 안에 놓여 있는 위스키를 마셔버렸다.

4. 위스키를 마신 것은 손괴죄가 아니라 절도죄에 해당한다. 아울러 주간에 타인의 주거에 침입하였으므로 별도로 주거침입죄가 생립한다.

5. 甲은 주간에 타인의 주거에 문호 동을 손괴하고 침입하여 재물을 절취하였다.

5 범행시간이 야간이 아니라 주간이므로 주거침입죄, 손괴죄, 절도죄의 경합범으로 처리된다.

6. 甲은 야간에 알루미늄 삿시로 만들어진 B의 담배점포에 들어가서 담배를 절취하여 나오다가 발각되어 돌려주었다.

6. 판해는 알루미늄 삿시로 된 담배캠포를 주거침입죄의 행위객체인 주거로 인정한다. 아을러 야간주거챔입절도죄의 실행착수는 주거칭입시이고, 재물융 꺼내들고 나오연 기수가 인갱되므로, 을에게는 야간주거챔업철도죄의 죄책을 물올 수 있다.

7. 甲은 A의 예금통장을 절취하여 은행에서 예금을 인출한 후 곧바로 통장을 제자리에 갖다 놓았다.

7. 예픔통장 부분에 대해서는 불법영득의사의 객체에 관하여 절충설을 취할 때 절도죄가 성립한다. 아울러 은행에서 예금올 인출한 행위는 사기죄에 해당한다 양 죄는 경합범이다.

8. 甲은 A의 현금인출카드를 절취하여 현금을 인출한 후 곧바로 카드를 제자리에 갖다 놓았다.

8. 카드 부분에 대해서는 무죄이다. 현금을 인출한 행위가 절도죄에 해당할 뿐이다.

9. 예금통장에서 돈의 인출을 부탁받은 甲은 의뢰받은 돈보다 더 많이 인출하여 차액을 소비하였다.

예금통장 부분에 대해서는 몰래 가져간 것이 아니므로 철도죄가 생립하지 않는다. 아울러 돈의 인출을 위임받은 것이기 때문에 은행직원을 기망한 것도 아니어서 사기죄에 해당하지도 않는다. 따라서 금액을 초과하여 인출한 것만이 문제되는데, 인출의뢰라는 타인의 사무를 처리하는 과청에서 임무에 위배되는 행위를 한 것이므로 배임죄에 해당한다.

10. 甲은 A로부터 2만원을 인출해오라는 부탁을 받으면서 현금카드를 건네받은 것을 기화로 현금자동지급기에서 A의 현금카드로 5만원을 인출하여 3만원을 소비하였다.

10. 컴퓨터사용사기죄에 해당한다는 것이 판례의 입장이다. 특, 차액 상당액에 관하여 형법제 347조의 2(컴뮤터퉁사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 퉁 정보쳐리장치에 권한 없이 갱보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익용 취득’하는 행위가 되는 것이다.

11. 甲은 을에게 병의 보석을 절취해 오면 좋은 값으로 팔아주겠다고 하였으며, 이에 을이 보석을 훔쳐 와서 甲에게 맡겼다.

11. 甲이 ‘병의 보석’옳 지칭하며 절취해오라 하였으니 을의 절도 부분에 대해서도 교사범의 죄책은 진다 할 것이다. 아울러 절취물을 보관하였으니 장물죄도 성립한다. 하지만 을온 절도죄의 정범일 뿐 장물올 甲에게 맡긴 행위는 불가별적 사후행위로 취굽된다.

12. 甲은 A의 집에 시가 1,000만원 상당의 청자항아리 (A 소유)가 있는 것을 알고,A의 아들 을에게 청자항아리를 홈쳐오면 팔아서 금액의 반을 주겠다고 설득하였다. 이에 을은 청자항아리를 훔쳐왔는데, 甲은 “잘 살펴보니 모조품이다”라고 거짓말하면서 올에게 수고비 명목으로 10만원만 주고 청자항아리를 넘겨받았다.

12. 우션 甲의 죄책과 관련해서는 절도교사자가 절취한 장물을 연취하면 철도교사죄와 사기죄의 정합범이 된다는 사실에 주의해야 한다 아올러 을은 절도죄의 정범이지만 친족상도례가 적용되어서 형이 면제된다.

13. 甲은 타인과 의도적으로 충돌하여 지甲을 떨어뜨리게 한 후에 그 지甲을 가지고 도망쳤다.

13. 사람의 신체에 대하여 유형력이 행사되더라도 그저 철취의 수단 정도로만 사용된 것이 연 강도죄가 아니라 철도죄가 성립한다. 따라서 甲의 죄책은 폭행죄와 철도죄의 정합범이다.

14. 甲은 A의 집이 낮에는 비어 있다는 정보를 듣고 절도의 의사로 오후 2시경에 A의 집에 침입하였다, 그런데 마침 몸이 안 좋아 일찍 귀가한 A를 집 마당에서 마주쳤고, 체포를 면탈하고자 A에게 폭행하고 도주하였다.

14. 甲이 올의 집에 침입한 시간이 주간이므로 甲에게는 야간주거침입절도죄가 논책될 수 없고, 주거첨업죄와 절도죄가 따로 논해져야 한다. 그런데 甲은 을의 집에 칭입만 하였융 뿐 아직 재물을 물색한 상황이 아니므로 판례의 입장을 따를 때, 甲에게 절도죄의 실행착수롤 인갱하기는 어려왜 보인다. 그리고 이렇게 甲에게 절도죄의 실행착수를 인갱할 수 없다면, 준강도 역시 해당될 수 없는 죄목이다. 준강도는 행위주체가 죄소한 절도의 실행착수롤 할 자여야 하기 때문이다. 결국 甲의 죄책은 주거침입죄와 폭행죄의 경합범으로 논정될 수 밖에 없는 것이다.

15. 甲과 을은 A의 재물을 강취하기로 합의하고 범행하였는데, 범행 도중에 甲은 A에게 전치 4 주의 상해를 입혔고 A의 재물을 강취하였다.

16. 甲과 을은 A의 재물을 강취하기로 합의하고 범행하였는데, 범행 도중에 甲은 A에게 전치 3주의 상해를 입혔고 A는 통정심이 생겨서 적당량의 재물을 甲에게 교부하였다.

17. 甲과 올은 A의 재물을 절취하기로 합의하고 범행하였는데, A에게 발각되어 도주하던 중 甲이 A에게 상해를 입혔다.

18. 甲과 올은 A의 재물을 절취하기로 합의하고 범행하였는데, 범행 도중에 乙은 공포심을 느껴서 도망갔고, 혼자 남은 甲은 A에게 발각되자 A에게 상해를 입혔다.

15.-18. 甲의 죄책온 모두 강도상해죄이다. 융의 죄책이 문제되는데, 강도상해의 경우 공통자의 죄책융 엄하게 묻는 것이 판례의 입장이다. 즉, 공통범행자 중에 l 인이라도 강도상해죄를 범하면 나머지 공통차에게도 예견가능성이 인정되는 한 강도상해죄의 죄책윷 묻는
것이다 따라서 15와 16은 물론이고. 17에서도 甲온 욕수절도미수 • 준강도 • 강도상해
로 죄책이 발전되었으므로 공통자인 을까지 모두 강도상해죄의 책임을 진다는 것이 판례의
입장이다. 나아가 18처럼 올이 공모관계를 이탈한 정우에도 이탈이 범행착수 이후이연 甲이
강도상해를 범한 경우에 역시 강도상해의 죄책옳 공통으로 묻는 것이 판례의 입장이다.

19. 甲은 부녀를 강간한 후에 울고 있는 피해자가 다이어 반지를 끼고 있는 것을 보고 협박을 하여 다이어 반지를 빼앗았다.

19. 강간이 강도보다 먼저 실행되었으므로 강간죄와 강도죄의 경합범으로 처리된다.

20. 유흥비가 떨어진 甲남은 공원을 어슬렁거리다가 혼자 벤치에 앉아 있는 A녀를 발견하고는 재물을 뺏으려고 협박하였으나 A녀가 빈털터리라서 뜻을 이루지 못했다. 이에 화가 난 甲남은 A녀에게 “몸으로라도 때워라”고 하며 강간을 시도하였으나 A녀의 완강한 저항으로 간음에는 성공하지 못하고 A녀에게 상해만 입혔다.

20. 甲남은 강도행위를 한 후에 강간까지 시도했으나 뭇을 이루지 못했으므로 우션 강도강간죄의 미수가 성립한다. 문제는 상해부분융 어떻게 처리해야 하는가인데, 가농한 처리방법은 다옴의 두가지이다 즉, 강도에 붙여서 강도치상으로 해결하는 방법과 강간에 불여서 강간치상으로 해결하는 방법이다. 사실 이론적으로는 후자가 더 합리적으로 보인다. 상해는 강간의 과정에서 발생한 것이기 때문이다. 하지만 판례는 전자의 해법융 제시하는데, 이는 강도치상죄가 강간치상죄보다 더 중한 법정형을 규갱하고 있기 때문인 것으로 보인다. 그리하여 판례는 설문에서처럼 강도강간죄의 미수와 강도치상죄가 상상적 경합한다고 처리하는 것이다.

21. 甲男은 화대를 지불할 의사 없이 매춘부를 기망하여 정교하였다.

22. 甲男은 전원주택을 지으면서 마치 대가를 지불할 것처럼 기망하여 이웃 젊은이들로 하여금 일하게 하였다.

23. 甲男은 채권자를 기망하여 자기 채무를 면제받았다.

21. -23. 판례는 사기죄의 객체인 재산상 이익에 관하여 경제적 재산설의 입장에 션다. 따라서 21 에서와 같이 불법생이 있는 노동력이나 22에서와 같이 권리화되지 못한 노동력도 경제적 가치가 있는 한 사기죄의 잭체에 해당되며 23 의 채무변제와 같온 소극적 재산도 재산상 이익에 해당된다. 결국 모든 사례에서 甲의 죄책은 사기죄이다

24. 甲은 지루한 내용의 책을 재미있는 책이라고 속여서 팔았다.

24. ‘재미있는 책’이라는 것은 가치판단에 해당하므로 기망이라고 할 수 없다. 甲은 무죄이다.

25. 甲은 옷가게에 가서 옷을 고르는 척하며, 종업원에게 한 번 입어보아도 되느냐고 물어 그러라고 하자 옷을 입은 후, 종업원이 장시 한 눈을 파는 사이에 도망갔다.

26. 甲은 보석가계에 가서 다이아몬드 반지를 살터니 포장해 달라고 요청하여 주인이 포장해서 주자, 이룰 주머니에 넣고 돈올 지불하는 척하다가 도망갔다,

27. 식당주인인 甲은 손님에게 거스름돈을 주지 않아서 손님으로 하여금 거스름돈이 없는 것으로 착각하게 하여 거스름돈을 청구하지 않도록 만들었다.

28. 甲은 결혼식장의 축의금 접수대에서 접수인인 것처럼 가장하여 사람들이 내어놓은 촉의금올 교부받아 가로챘다.

25.-28. 철도죄는 탈취죄임에 반하여 사기죄는 편취적이다. 즉, 전자와 달리 후자에는 피기망자의 처분행위가 있어야 하는 것이다. 아옳러 쳐분행위는 적극적 형태일 수도 있지만,소극쩍 형태일 수도 있다 따라서 25 의 정우에는 종업원의 처분행위가 없으므로 철도죄로 논책해야 하지만. 26 의 사안에서는 주인의 교부라는 적극객 형태의 처분행위가 언갱되고,27 의 사안에서는 거스름돈융 청구하는 않았다는 소극적 형태의 처분행위가 발견된다. 철국25 의 甲온 절도죄이고. 26과 27 의 甲은 사기죄에 해당한다. 같온 맥락에서 28 의 사안에서는 처분행위가 인갱되지 않아 甲의 죄책이 절도죄이다.

29. 甲은 상점에서 6만원어치의 물건을 사고 10만 원짜리 수표를 냈다. 그런데 상정 주인은 甲이 100만 원짜리 수표를 낸 줄 알고 거스름돈으로 94만원을 내 주었다.甲은 이를 알았으나 굳이 이야기할 필요가 없다는 생각으로 그냥 가지고 왔다.

29. 부작위에 의한 기망행위와 부작위의 처분행위가 인정된다. 거스름돈이 많이 왔음올 알고서도 이야기하지 않고 받았으므로 부착위에 의한 사기죄가 성립한다. 만약 현장에서는 모르고 집에 용 후에 알았는데 그냥 가진 경우라연 점유이탈물횡령죄로 논죄될 것이다.

30. 甲은 공중전화와 타인의 일반전화를 부정 사용하였다.

30. 공중전화이건 타인의 일반전화이건 부정사용하는 행위는 재물을 영둑하는 것이 아니라 ‘통신서비스’를 제공받는 것이므로 재물을 행위쩍체로 하는 철도죄가 성립하지 않는다는 것이 판례의 입장이다. 아울러 공중전화는 유료자통설비이므로 부정사용이 편의시설부정이용죄에 해당되지만, 타인의 일반전화는 유료자동쩔비라고 볼 수 없으므로 부정사용융 편의시설부갱이용죄로 논책할 수도 없다.

31. 甲은 술집에서 나체쇼를 한 접대부에게 고발할 것처럼 데리고 나가 여관으로 유인한 다음 겁에 질려서 저항할 생각을 하지 못하는 접대부의 상태를 이용하여 간음한 후 화대를 지급하지 않았다.

31. 용락여성융 대상으로 대가를 지릅하기로 약속하고 간음한 후에 폭행이나 협박으로 대가
를 지급하지 않으면 공갈죄가 성립하지만, 융락여성올 대상으로 하더라도 폭행이나 협박이
대가지급융 연하기 위한 것이 아니라 간옴옳 위해 사용된 경우라면 강간죄가 성 립한다. 따
라서 사안의 甲은 강간죄의 죄책올 진다.

32. 주인집 아주머니의 간통사실을 우연히 알게 된 하숙생 甲은 간통사실을 남편에게 알리지 않을 테니 대가를 달라고 아주머니에게 요구하여 돈을 받았다.

33. 甲은 회사 사장의 비리사실을 알고는 말 안 들으면 공개하겠다고 협박하여 자선단체에 기부금을 내게 하였다.

34. 甲은 꼭 갖고 싶은 그림을 발견하고는 주인에게 팔라고 하였으나 거절당하자, “팔지 않으면 재미없다”고 협박하여 강제로 샀다.

32.-34. 공갈죄의 행위태양으로서 협박올 한 사례이다. 甲의 죄책온 모두 공갈죄이다.

35. 채권자 甲은 변제기일이 지나도록 빚을 갚지 않는 채무자(식당업자)에게 칼을 보여주면서 “빚을 갚지 않으면 영업을 못하도록 하겠다" 고 협박하여 겁에 질린 채무자로부터 채무자의 생활자금을 받아갔다.

36. 건축업자 甲은 건물주에게 공사대금을 지급하지 않으면 진정하겠다고 협박하여 공사대금을 받아냈다,

37. 甲은 A와 A소유의 주택에 판한 매매계약을 체결하고 계약금 뿐 아니라 잔금까지 지급하였는데, A가 많은 부채로 도피하고 A의 채권자들이 해당 주택을 점거하는 상황이 발생하였다. 이에 甲이 A를 찾아내어 주택을 명도하지 않으면 고소하겠다는 위협적인 말을 하였다.

35.-37. 권리행사가 폭행이나 협박옳 수반할 때 공갈죄가 성립하는지에 관해 판례는 ”정당
한 권리를 가졌더라도 그 권리실행의 수단과 방법이 사회통념상 허용되는 범위롤 념은 때”
에는 공갈죄에 해당한다고 판시한다. 이러한 기준융 적용할 때, 35에서 사용된 수단이 칼로
위협하면서 영업융 못하게 하겠다는 것이므로 ^t회통념상 허용된 범위를 넘온 것이고, 36과
37에서 사용된 수단은 진정과 고소의 고지이므로 사회퉁념상 허용된 범위에 속한다. 따라서
35 의 甲은 공갈죄에 해당하지만, 36과 37 의 甲은 무죄이다.

38. 시청 공무원인 甲은 직무를 집행함에 있어서 업자 A에게 돈을 가지고 오지 않으면 불이익을 주겠다고 협박하여 500만원을 받았다.

39. 시청에서 건축 관계 업무를 담당하는 공무원 甲은 관내에서 버스 운수업을 하는 을에게 돈을 가져오지 않으면 버스 노선을 증설하여 주지 않겠다고 협박하여 300만원을 받았다.

38.-39. 공무원이 상대방융 공갈하여 재산올 공취한 경우에는 청우를 나누어 해결해야 한
다. 즉, 직무집행과 관련하여 공갈용 했으면 공갈죄와 수뇌죄가 상상적으로 경합하고, 직무
집행파 상관없이 공갈하면 공갈죄만이 생립한다. 따라서 38 의 甲온 공갈죄와 수뇌죄의 상상
적 경합범, 39 의 甲온 공갈죄에 해당한다.

40. 상점 종업원인 甲은 상점 안에 진열된 물건을 주인 A 몰래 가지고 나가 소비하였다.

41. 甲은 회사동료인 A의 요청으로 은행에 통행하여 A가 찾은 현금을 운반해 주던 중 그 돈의 일부를 현금처럼 가장한 종이뭉치와 바꿔치기하여 가졌다.

42. 상점 종업원인 甲은 주인 A가 새로 들어온 도자기가 특히 비싼 것이니 잘 보판하고 있"'라며 맡긴 도자기룰 A 몰래 팔아서 소비하였다.

43. 점원인 甲은 점포 주인 A가 외출하면서 가스대금을 지급하라고 금고 열쇠와 오토바이 열쇠를 맡기자, 혼자 점포를 지키다가 금고 안에서 현금올 꺼내어 오토바이를 타고 도주하였다.

40.-43. 상하관계에서의 공통점유의 청우 상워점유자는 자기점유로 하위검유자는 타인첨유
로 취급된다. 그리하여 상하관계에서의 하위점유자가 재물올 불법영득하연 절도죄가 성립한
다. 따라서 40과 41 의 甲은 철도죄의 죄책올 진다. 하지만 상하관계의 정유에 있어서도 정
유보조자가 점유주의 별도의 위탁에 큰거하여 해당 재물올 보관하고 었다가 불법영득한 정
우에는 횡령죄가 생립한다. 42와 43 의 사례가 그러한 경우이다.

44. 甲은 고속버스를 타고 청주에서 서울까지 왔는데 옆자리의 승객 A가 선반 위에 올려 둔 가방을 깜박 잊고 놓고 내리자 그 가방을 가져갔다.

45. 甲은 열차대합실에 떨어져 있는 지甲을 주워가지고 왔다.

46. 고속버스 운전사 甲은 하차장에서 승객이 모두 내린 후 차 안에 지甲이 떨어져있는 것을 발견하고는 이룰 영득하였다. 甲의 형사상 죄책은?

47. 甲은 친구가 경영하는 당구장의 당구대 밑에서 D가 분실한 금반지를 주워서 가지고 다나다가 용돈이 궁하여 전당포에 전당잡혔다.

48. 甲은 자기 집에 놀러 은 A가 깜박 잊고 놓고 간 모자를 다른 사람에게 주어버렸다.

49. 청소부 甲은 사무실올 청소하는 도중에 책상 밑에 떨어진 타인의 시계를 주워서 가지고 나가팔았다.

44.-49. 고속버스나 열차대합실과 같이 공중에 개방된 장소(1)에서는 분실물건은 관리인이 발견하기 전까지 점유이탈물이고, 당구장이나 집, 사무실과 같이 때쇄된 장소(IT)에서의 분실물건은 관리인의 발견 전후를 불문하고 관리인의 갱유훌 인정하는 것이 판례의 업장이다. 따라서 44와 45 의 甲은 검유이탈물횡령죄에 해당하지만 47과 49 의 甲온 철도죄에 해당한다- 문제는 46파 48, 49 의 사안에서쳐럽 관리인이 영득한 경우인데, 모두 물건 소유자로부터의 위탁은 없지만 46 의 고속버스 운전자는 고속버스 회사로부터 분실물건을 보관하도륙 위탁받용 것으로 취급되어 횡령죄에 해당함에 주의를 요한다. 반연 48 의 사안은 A가 甲에게 보관올 위탁한 것이 아니므로 甲의 죄쩍은 횡령죄가 아니라 정유이활물횡령죄이다.

50. 甲은 A로부터 정수기를 임대한 후 B에게 전대하였는데 정수기를 사용하던 B가 제품을 마음에 들어 하자 차라리 사라고 하면서 돈을 받고 팔았다.

50. 횡령죄에 있어서 보관은 재물융 사실상 지배하는 형태로 이루어 질 수도 있고 법를상 지배하는 형태일 수도 었다. 이렇게 법를적 지배만으로도 지배가 인정된다는 정에서 철도죄의 첨유와 구별되며, 이러한 차원에서 임차인이 전대차계약용 맺어서 물건을 전차인에게 전대한 정우 임차인은 물건에 대하여 사실상 지배를 하지 않지만 법를상 지배를 하는 것이다.
따라서 임차인이 전차언에게 간이인도의 방식에 의해 물건융 왈아넘기면 횡령죄가 성립한다.

51. A는 공무원 甲에게 500만원을 뇌물로 제공하였다. 甲은 500만원을 백화점에서 소비하였다.

52. A는 甲에게 500만원을 주면서 100만원은 수고비로 갖고 400만원은 甲의 친구이자 공무원인 B에게 뇌물로 제공하라고 하였다. 甲은 500만원을 모두 백화점에서 소비하였다.

53. A는 절취한 보석을 甲에게 맡기면서 절취한 것인데 잠시 보관하여 달라고 하였다. 甲은 보석을 팔아서 유흥비로 썼다.

54. 윤락녀 A는 포주 甲과의 약정에 의해 화대를 甲에게 맡겼다. 甲은 화대를 모두 소비하고 A에게 반환을 거부하였다.

55. 기분파인 A男은 룸싸롱에서 술을 마신 후 접대부인 甲女와 동침을 하고나서 끼고 있던 시가 300만원 상당의 다이아 반지를 사례비로 주었다. 그러나 다음날 생각해보니 너무 과했다는 생각이 들어서 다이아 반지의 반환을 요구했으나, 甲女는 가지고 있음에도 불구하고 “이미 팔아버렸다”고 거짓말을 하며 돌려주지 않았다(성매매에 대한 처벌은 별론으로 함).

51. -55 위탁관계가 불법하기 때문에 민법상 위탁자가 수탁자에게 반환청구롤 할 수 없는 경우에도 수탁자가 통 재물융 영득하연 횡령죄가 생립하는지에 대해 판례는 원칙척으로 해당 재물의 소유권이 수탁자에게 있으므로 횡랭죄가 되지 않지만 수탁자의 불법이 위탁자의 불법보다 현저히 큰 청우에는 해당 재물에 대한 소유권이 위탁자에게 남아 있게 되어 그것에 대한 수탁자의 영득은 형령죄에 해당한다고 판시한다. 따라서 51, 52, 53과 55 의 甲은 무죄이고, 54 의 甲은 횡령죄이다.

56. 유부남인 甲은 A녀와 내연관계를 맺고 통거했으며, A가 그 대가를 요구하자 자기 소유의 부동산을 A에게 증여하겠다고 약속하면서 편의상 매매형식을 벌어 매도증서를 작성한 후 이를 공증하고 소유권이전등기는 3년 뒤에 해주기로 하였다. 하지만 3년이 지난 후에 甲은 마음이 변하여 소유권이전등기를 해 달라는 A의 요구를 거절하였다.

56. 배임죄의 행위주체는 타인의 사무롤 처리하는 자인 바, 사무 처리를 위한 신임관계는
법를상 권한이 인정되는 경우 뿐 아니라 신의칙에 기한 경우도 인정되지만 불법원인계약의
의무는 이행하지 않더라도 배임죄가 되지 않는다는 것이 판례의 입장이다. 따라서 甲은 무
죄이다

57. 실직자 甲은 A은행에 근무하는 친구 乙과 공모하여 부정대출을 받았다.

57. 부정대출이므로 일단 횡령이 아니라 배임이다. 문제는 乙뿐 아니라 甲에게도 업무상배임죄가 성립하느냐인데, 판례는 “은행원이 아닌 자가 온행원들과 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다 하여도 이는 업무상 타인의 사무롤 처리하는 신분관계로 인하여 형의 정충이 있는 ζ정우이므로 신분관계 없는 자에게는 배엄죄가 성립한다”고 판시하였다(대법원 1986. 10.
28, 86도 1517). 따라서 甲온 배임죄, 乙은 업무상배엄죄에 해당한다.

58. 甲은 생활정보지 광고를 통해 찾아온 A에게 부동산을 팔기로 하고 계약금을 받았다. 그런데 부동산중개업자 을이 전화를 걸어서 더 비싼 가격의 매수자가 있다고 하자, “계약금을 받았는데 어떻게 하느냐?"고 하였으나, 을은 甲을 설득하여 결국 새로운 매수자에게 해당 부동산을 팔게 하였다.

59. 甲은 자기 소유 부동산을 A에게 매도하기로 하고 중도금까지 받은 상태에서 B가 더 비싼 가격에 사겠다고 하자 동 부동산을 B에게 팔고 소유권이전등기를 해주었다.

58.-59. 이중매매란 甲이 올에게 부통산을 매도하고 아직 소유권이전퉁기를 해 주지 않은 상태에서 통 부등산올 병에게 다시 매도하고 병에게 소유권이전등기롤 해 준 경우를 말한다. 이 정우 융이 甲에게 중도금을 지급한 후라면 甲에게는 올에 대해 등기협력의무가 생기고 따라서 그러한 의무롤 이행하지 않으변 배임죄가 성립한다. 그러나 중도금 지급 전이라연 甲온 계약올 해지할 수 있으므로 甲이 올에 대해 등기협력올 하지 않았다 하여 배엄죄가 성립하지는 않는다. 따라서 58 의 甲과 옳은 모두 무죄이고 59 의 甲은 횡령죄의 죄책융 친다

60. 甲은 A로부터 귀금속을 팔아달라는 부탁을 받고 300만원에 팔았으나, 그 중 100만원을 술값으로 써버렸다. 이에 큰일 났다고 생각한 甲은 A에게 귀금속을 200만원 팔았다고 속이고 200만원만 건네주었다. 甲의 죄책은?

60. 위탁매매에 있어서 위탁품 판매대금의 소유권은 위탁자에게 속하므로 이롤 써버리면 배임죄가 아니라 횡령죄가 성립한다. 아울러 횡령의 청우에 기망수단을 사용했다 하더라도 피기망자의 처분행위가 없으므로 사기죄가 따로 생립하지는 않는다. 따라서 甲의 죄책온 횡령죄이다.

형법각론 문제
문제 1
甲은 술집에서 술을 마시다가 돈이 부족하다는 것을 알게 되었음에도 계속 술을 시켜서 마시고는 도망갔다. 그 후 술집에서 100미터 가량 떨어진 보석가게에 들어가서 반지를 고르는 척하며 주인에게 다이아몬드 반지를 잠깐 끼어보아도 되느냐고 물어 그러라고 하자 다이아몬드 반지를 끼고 주인이 잠시 한눈을 파는 사이에 슬그머니 보석가게를 나가려고 하였는데, 주인에게 들키자 주인을 폭행하고 도망갔다. 甲의 형사상 죄책을 논하시오.

〈문제 1 의 예시답안〉
1. 쟁점 정리
문제훨 수 있는 甲의 행위는 첫재, 슐집에서 돈이 부족함애도 계속 술융 주문하여 마신 앵위(제 1 행
위)와 둘재, 보석가게에서 다이아몬드 반지롤 가지고 나가려다가 주인에게 를키자 폭행한 행위(재 2행
위)의 두 가지이다 전자에서는 사기죄의 생립여부가 쟁정이 되고, 후자에서는 책략철도 및 준강도죄
의 성립여부가 문재원다.
2. 재 l행위의 죄쩍
(l) 사기죄의 성립요건
사기죄(형법 재 347조 1항)는 @사람융 기땅하여(기망행위)~.재물의 교부를 받거냐 채산상의 이익올
취득함으로써(처분행위) 성립한다. 여기서 甲의 재 l 행위가 @의 요건융 충족시킴용 명액하다. 술융
주문하여 교부받았기 때문이다. 문제는 @의 요건이 충족되는가 하는 정인데, 이를 논갱하기 위해서는
甲의 채 1 행위애 어헌 종류의 기망행위가 발견되는지 검토되어야 한다.
(2) 묵시적 기망(행동에 의한 기땅)
甲온 돈이 부족함에도 불구하고 술용 계속 주문하였는바, 주문행위 자체가 대금지굽의 능력 및 의사
톨 설명했다고 볼 수 있어서 묵시적 기망의 성립이 가놓하다. 이렇게 甲의 재 l 행위에 묵시적 기망융
인갱하면 사기죄의 성립을 인갱함에 무리가 없다.
(3) 부작위에 의한 기망
甲의 제 1행위롤 목시객 기망으로 파악하지 않는다면 부작위에 의한 기망외 성립여부를 검토해야 한
다. 즉, 돈이 부족함융 알았융에도 불구하고 이를 술집 주인애게 고지하지 않았융에서 부작위에 의한
기땅의 성립 가놓성이 문제훨 것이기 때문이다. 하지만 부작위에. 의한 기망이 인갱되기 위해셔는 甲
에게 돈 부측의 사실을 고지해야 할 보증인 지위(작위외무)가 존재해야 하는데, 부쟁하는 것이 일반적
인 견해이다.
(4) 도망간 행위의 사기죄 성 럽 여부
술윷 주문한 행위와는 별개로 ‘도망간 행위’가 사기죄에 해당되지 않는지도 따져질 수 있는데, 도망
가는 행위는 기망행위라 볼 수 없고, 또 사기죄의 펼수적 요소인 처분행위가 있지도 않으므로 사기죄
의 성립이 부갱된다. 그쳐 채무연제롤 피하기 위해 달아나는 행위애 붙과한 것이다.
3. 제 2행위의 죄책
(1) 사기와 책략철도
앞애서 언굽한 바와 갈이 사기죄는 기망행위와 처분행위가 모두 있어야 성립된다. 그런태 甲의 찌 2
행위에는 기망외 측면이 발견되더라도 처분앵위가 없어셔 사기죄로 논쩍하는 것이 를가능해진다. 반
지롤 고르는 척 하면서 다이아몬드 반지를 잠깐 꺼위보겠다고 한 것에서 기망의 요소가 인갱되더라
도, 보석가게 주인이 반지의 착용올 허용한 것온 시험 확용융 해 보아도 원다는 것이지 재물용 교부
한 처분행위가 아니기 때문이다 따라서 기땅의 요소가 있더라도 甲이 다이아몬드 반지를 꺼고 나가
려고 한 행위는 책략절도 형태의 철도죄(형법 제 329조)에 블과하다.
(2) 준강도
甲용 절취행위가 주언에게 들키자 주인윷 폭행하였다. 따라서 절도가 채물의 탈환융 항거하거나 체
포를 면활하거나 죄적을 인멸항 목적으로 폭행을 하는 정우에 성립되는 준강도죄(형법 제 335초)의 죄
책이 무리 없이 인갱펀다 과연 甲의 다이아몬드 반지 절취가 절도죄의 기수에까지 이른 것인지 문재
훨 수도 있겠지만, 준강도죄의 성립요소인 절도에는 철도기수범과 절도미수범이 모두 포함된다는 판
례 (89도2532) 의 입장용 따르연 준강도죄의 성립을 인갱합애 하등의 지장이 없다-
(3) 사안에서 불분명한 정
사안에서는 甲이 주인을 폭행하고 도망갔다고만 되어 있융 뿐 다이아몬드 반지까지 가지고 간 것인
지 명시척으로 밝혀져 있지 않다. 하지만 甲온 이미 다이아몬드 반지를 끼고 있는 상태이므로 가지고
갔다고 보는 것이 상식껴이고 따라서 준강도죄의 기수가 이견 없이 인갱된다. 하지만 甲이 다이아몬
드 반지를 주인의 저지로 가지고 가지 못했다연 준강도죄의 기수시기를 어떻게 논갱하는가애 따라 준
강도죄외 기수 인갱 여부가 달라진다. 즉. (a) 폭행·협박 행위껄애 의하면 준강도죄의 기수가 성립하겠
지만 (b) 절취행위설을 따르면 甲의 재 2 행위의 죄책은 준강도죄의 미수가 원다.
4. 철론
甲외 재 1 행위는 사기죄, 재 2 행위는 준강도죄로 논쩍하는 것이 타당하다. 그리고 양 죄는 실체척
정합의 판계에 놓인다.
문제 2
국회의원의 꿈을 가지고 있는 A는 재산이 적은 것처럼 가장하는 것이 유리하다고 판단하여 자기 소유의 건물을 동생인 甲에게 소유권이전등기를 해놓고 甲과의 사이에서 해당 건물의 소유자가 A라는 내용의 명의신탁약정을 체결하였다. 그런데 사업에 실패하여 돈이 궁해진 甲은 해당 건물을 B 에게 판매하여 돈을 쓸 요량으로 B와 매매계약을 체결하고 계약금을 받았다. 하지만 이 사실을 알게 된 A가 B 에게 위약금을 물어주고 매매계약을 취소한 경우에, 甲의 형사상 죄책을 가능한 한 가볍게 할 수 있는 논거를 모두 제시하시오.
l ‘ 논거 개판
甲이 A로부터 명의신탁 받온 건물윷 무단으로 매각하려 한 행위외 죄책이 문재되는데, 흉상 횡령죄
의 성렵여부를 논갱하게 된다. 따라서 甲의 죄책올 가볍게 하기 위해서는 첫재, 횡령죄의 성립올 부갱
할 수 있는 논거는 무엇인지, 둘재, 횡령죄가 성립하더라도 甲용 매각을 완료하지 못하였으므로 마수
로 논쩍할 수 있는 논거가 구축훨 수 있는지 검토되어야 할 것이며, 햇재로 甲에게 친족상도례가 적
용훨 수 있는지도 언굽해야 할 사항에 속한다. 부수켜으로 甲이 B에게 명의신탁 사실용 고지하지 않
았다는 점에서 사기죄의 성랩여부도 문재훨 수 있으므로 이를 부갱하는 논거 역시 언급휠 핑요가 있
다.
2. 횡령죄외 성립융 부갱하기 위한 논거
(1) 주체의 성립여부
횡령죄(형법 제 355조 1항)의 주체는 타인의 재물융 ‘보관하는 자’이다. 그련태 여기서의 보판용 반드
시 사실상 갱유만융 의미하는 것이 아니고 법흘상 지배여도 족하므로 해당건물의 소유권자로 등기부
상 기찌되어 있는 甲용 보판자의 지위를 갖는다. 멋붙여서 형형죄의 주체인 보판자는 ‘사실상의’ 위탁
판계에 었으면 족하지, 통 위탁판계가 반드시 쩍법하고 유효해야 하는 것용 아니다. 따라서 부등산설
명법이 2자간 명의신확 약갱융 무효로 했다고 해서 수탑자인 甲에게 횡령죄 주체로서의 보관자 지위
까지 없어지는 것용 아니다.
(2) 객체의 성립여부
협형죄의 잭채는 ’타인의 재물’이다 따라서 甲의 매각시도 챙위가 횡행죄로 논책되기 위해서는 해당
건물이 A의 소유로 인갱될 수 있어야 한다. 결국 해당 건물의 소유자가 누구인지 문재되는데, 다옴의
두 견해가 대립된다.
(a) 신탁자가 소유자라는 견해
부등산실명볍용 명의신탁약갱 뿐 아니라 부동산몰권변통까지 모두 무효로 하고 있으므로. 2차간 명
의신탁에서 신탁부등산의 소유권온 신확자에게 남아있다는 견해이다. 따라서 해당 건물의 소유권자는
A가된다
(b) 수탁자가 소유자라는 견해
부통산실명법용 명의신딱약갱을 무효로 하고 있으므로, 신학부통산용 블법원인 굽여물로서 민법 제
746조의 척용융 받아 수탁자의 소유에 속한다는 견해이다. 이 견해에 따르면 해당 건물의 소유자는
甲이 되다
(3) 주장할 수 있는 논거
위애서 살펴본 바와 갈이 횡령죄의 주체 측면에서는 甲의 행위에 횡령죄의 성립융 부갱할 수 있는
논거가 찾아지지 않는다. 하지만 객체 측면에서는 2자간 명의신탁 부등산의 소유자를 수탁자로 파악
하는 견해훌 택하면 甲의 매각시도 행위는 횡령죄에 해당하지 않게 된다. 아울러 명의신탁된 건몰용
불법훨인 굽여풀이기 때문애 甲에게는 해당 건물올 A에게 반환해야 할 의무도 없어서 甲의 매각시도
는 형사상 하퉁의 범죄롤 구성하지 않게 된다. 따라서 甲용 위에서 적시한 (b) 수탁자가 소유자라는
견해에 입각하여 무죄룰 주장할 수 있을 것이다.
3. 횡령죄의 미수틀 주장하기 위한 논거
(1) 법원의 판단과 미수의 주장
2자간 명의신탁된 부등산융 수탁자가 무단으로 매도한 정우에 법원용 횡령죄의 성립융 긍갱한다(대
판 99도5277). 따라서 횡령죄가 성립하지 않는다는 위외 주장용 법원에 의해 받아들여지지 않융 가농
성이 크다. 그러한 정우애 甲용 매각올 모두 완료한 것이 아니므로 횡령죄의 기수가 아니라 며수에
불과하다는 주장융 펼철 수 있는데, 이롤 위해서는 횡령죄의 기수 시기가 언재인지 논갱훨 펼요가 있
을것이다.
(2) 횡령죄의 기수사기
다용의 두 견해가 대립된다
(a) 표현설
불법영득의사가 객관척으로 표현되기만 하면 횡령죄의 기수가 성립된다고 보는 견해이다 따라서 부
동산 매도와 관련해서는 매에져l 약의 채결만으로 ~령죄의 기수가 성립한다.
(b) 실현설
붙법영득이 객관적으로 실현되어야 횡령죄의 기수가 성립한다는 견해이다 따라서 부통산 매도의 정
우에는 소유권이전등기가 이루어져야 횡령죄의 기수가 인갱된다.
(3) 주장할 수 있는 논거
甲용 B와 해당 건물의 매매계약융 채절하고 계약금올 받았지만 소유권이전퉁기까지 물낸 것온 아니
다. 따라서 위 (b) 실현설에 의하면 甲의 죄책용 횡령죄 기수가 아니라 미수이다‘ 결국 甲의 죄책융
가볍게 하기 위해서는 (b) 실현성올 주장해야 할 것이다. 판헤 역시 부통산 형령의 정우 실현설융 따
르므로(대판 86도999) 미수의 주장용 받아흘여질 가능성이 크다.
4. 친족상도해의 주장과 사기죄의 성렵 부갱
(1) 친족상도헤
횡령죄(미수)가 성립하여도 甲은 A와 친족관계이므로 행법 제 328조 2항 친족상도례외 적용용 받는
다. 따라서 甲온 친족상도헤에 의해 행의 연제롤 주장할 수 있융 것이다.
(2) 사기죄
부통산설명법용 명의신탁약갱 빛 퉁기애 의한 부등산물권변통이 무효이더라도 이를 재 3자애게는 대
항하지 못하게 하고 있다. 따라서 B에게는 甲이 해당 건물을 활 정우 아무런 손해가 발생하지 않는
다. 그렇다면 甲이 B에게 명의신탁 사실융 고지하지 않았다고 하더라도 이는 기망행위에 해당하지 않
는바, 이 정융 논거로 하여 사기죄외 성립용 부갱하연 휠 것이다.
문제 3
甲은 A의 집에서 가사도우미의 일을 하다가 화장대 서랍 안에서 A의 신용카드 및 비밀변호가 적힌 수첩을 발견하였다. 순간적으로 욕심이 발동된 甲은 A가 외출한 톰을 타서 밖으로 나가 A의 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 200만원을 인출하고 보석가게에서 보석 100만원 어치를 구입하였다. 이후 甲은 신용카드를 A의 집 화장대 서랍 안에 다시 갖다 놓았다. 甲의 죄책은?
1. 쟁정갱리
甲의 행위는 크게 3 부분으로 나누어 고찰되어야 한다. 첫재, A의 신용카드를 부갱하게 사용하고 반
환한 행위가 절도죄에 해당하는지, 둘재, 현금자동지급기에서 200만원을 인출한 행위의 죄책용 어떻
게 논정해야 하는지, 셋재, 보석 100만원 어치를 구입한 행위의 죄책은 어떻게 되는지 하는 것이다‘
2. 신용카드의 부갱사용후 반환 -철도죄의 생부(
1) 타인소유 및 타인점유
철도죄는 타인소유 및 타인정유의 재올을 절취하는 범죄이다 사안의 신용카드가 A의 소유임용 분명
하다. 문채는 甲이 가사도우미이기 때문에 사실상 정유하는 자로 볼 수 있지 않는지의 문제가 채기되
는 바, 甲온 A와의 관계애서 하위점유자이므로 철도죄의 성부를 검토합에 있어서는 점유자로 취급되
지 않는다 따라서 신용카드는 甲의 입장에서 타인소유 및 타인점유의 재물이다.
(2) 불법영득의 대상
불법명득의 대상에 관해서는 물체껄과 가치설이 대립되고, 환례는 종합설의 입장올 취한다. 사안에서
甲온 신용카드를 부정하게 사용한 후 반환하였으므로 불채설의 관점에서는 불법영득이 안정되지 않는
다. 하지만 가치설융 취하면 반환하였더라도 신용카드의 가치가 영득되었다고 주장할 여지가 생긴다.
문찌는 판례의 입장인 종합썰인폐, 이에 따르면 부갱사용했더라도 반환하였으면 신용차드에 결부된
본질켜인 가치가 없어지지 않용 것이므로 불법영득이 인갱되지 않는다고 한다.
(3) 소결
환례의 입장울 따를 때 甲이 A의 신용카드톨 부갱하게 사용하고 반환한 행위는 신용카드 자체애 대
해서는 무죄이다.
2. 현금인출
(1) 절도죄의 성부
우션 현금;;<r동인출기의 현금이 현금자동지급기 관리자(용행)의 소유 및 정유인 재풀이라는 정에 대해
서는 이견이 없다. 문재는 甲이 그 현금융 꺼낸 행위가 관리자의 의사에 반하는지 여부인떼, 긍갱설과
부갱설이 대립된다. 긍갱설은 甲이 갱당한 권리자가 아니므로 현금인출에 관리자의 동의가 없는 것이
라고 주장하는 반연, 부갱설용 차드와 비밀번호만 진갱한 것이면 관리자는 현금인출에 동의한 것이라
고 주장한다. 판해는 긍갱성의 입장을 취하여 철도죄의 성립을 인정한다.
(2) 신용카드후갱사용죄의 성부
여신전문금용업법 제 70조 1항 제 3호는 ”분실하거나 도난당한 신용차드나 혀용차드톨 환매하거나 사
용한 자·톨 처벌한다. 여기서 甲의 현금인출이 도난당한 신용카드를 사용한 행위에 해당하는지 문찌되
는데, 긍갱설과 부갱설이 대립된다. 긍갱껄용 현금인출도 사용에 해당한다고 주장하는 반연, 부갱설용
현금인출외 경우 신용기능융 이용하는 것이 아니므로 사용이 아나라고 주장하는 것이다. 판헤는 긍갱
설을 취하므로, 이애 따르면 甲의 현금인출앵위는 신용카드부갱사용죄애도 해당된다.
(3) 컴퓨터사용사기죄외 성부
현금자등인출기에서 현금융 인출한 행위가 컴퓨터퉁사용사기죄에 해당되는지도 문채되는데, 현금용
(타인소유의) 재훌로서 재산상 이익이 아니므로 컴퓨터사용사기죄가 생립하지 않는다는 것이 판해의
입장이다.
(4) 절도죄와 신용카드부갱사용죄외 관계
다수의 학설은 양죄가 상상척 정합관계에 있다고 주장한다. 하지만 판해는 양 죄외 보효법익이 다르
다는 정을 돌어 실체척 정합올 인갱하고 있으니 주의톨 요한다.
3. 물품구입
(1) 사기죄의 성부
甲이 A의 신용차드를 부갱하게 사용하여 보석융 구입한 행위는 사기죄에 해당한다는 것이 판해와 룡
설의 입장이다. 즉, 가맹갱에 대하여 묵시객 기망행위를 하였고 가맹갱이 물등 교부를 하였다는 것이
다. 아윷러 실행착수 시기는 카드를 가맹점에 채시한 때이고, 기수 시기는 가맹정으로부터 물품옳 언
수한 때인떼, 甲온 보석윷 인수하였으므로 사기죄의 기수에 해당한다. 다만 피해자가 가뺑챔인지 차드
회사인지에 대하여는 견해의 대립이 있다.
(2) 신용차드부갱사용죄의 성부
甲용 도난 신용카드롤 부갱 사용하여 보석융 구입하였다. 따라셔 여신전문금융업법 제 70조 1항 재 3
호의 신용카드부정사용죄에 해당항용 명액하다.
(3) 양 죄의 판계
절도죄와 신용카드부갱사용죄의 관계에 대하여 다수의 학설용 상상켜 청합이라고 설명하지만 판례는
실체적 경합이라고 한다.

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