Crim Pro0543

<1-1> 갑의 죄책을 가장 가볍게 하기 위한 논거

(1) 명의신탁 부동산의 무권한 매도

- 판례와 다수 학설은 횡령죄에 해당한다고 설명함

- 소수 학설은 불법원인급여(계약) 이론에 의지하여 무죄를 주장함

- 갑의 죄책을 가볍게 하기 위해서는 소수학설을 주장해야 하는데, 왜 무죄가 되는지 논거를 정확하게 제시해야 함

- 다만 판례처럼 횡령죄로 논책한다면 친족상도례의 적용을 주장할 수 있음

(cf) 횡령죄의 미수는 주장할 수 없음에 주의!(갑은 E에게 목적물의 소유권이전등기를 해 주었음)

(2) 이중매매

- 중도금 수납 후의 이중매매가 어떻게 처리되어야 하는지 문제됨

- 판례와 다수학설은 배임죄에 해당한다고 설명함

- 소수 학설은 단순한 채무불이행으로 해결해야 한다고 주장함

- 갑의 죄책을 가볍게 하기 위해서는 소수학설을 주장해야 하는데, 왜 무죄가 되는지 논거를 정확하게 제시해야 함

(3) 기타

- E에 대한 사기죄가 성립하지 않는다는 점을 덧붙일 수도 있음

<1-2> 을의 죄책을 가장 무겁게 하기 위한 논거

(1) 예금통장 사용 후 반납

- 우선 사기죄에 해당하는지, 절도죄에 그치는지 검토해야 하는데, 이를 위해서는 D의 처분행위가 인정되어야 함

- 을의 죄책을 무겁게 하기 위해서는 D의 처분행위를 인정하여 사기죄를 주장해야 함

- 사기죄를 인정할 경우에 피해자는 C임(처분행위자와 재산상 피해자가 다를 수 있다는 점도 적시하면 좋음)

(cf) 사기죄가 성립하는 경우에는 불법영득의 대상이 무엇인지 검토할 필요가 없음!

- 다음에, 만약 사기죄의 성립이 부정된다면 절도죄를 주장해야 하는데, 이를 위해서는 '반납'을 어떻게 처리해야 하는지 문제됨

- 절도죄의 성립을 주장하기 위해서는 불법영득의사의 객체를 가치설 내지 종합설의 입장에서 파악해야 한다는 점을 설명해야 함

- 마지막으로 사기죄가 되든 절도죄가 되든 을의 행위는 권리행사로 인정되지 않음을 주장해야 함

(2) 은행창구에서의 출금

- 사기죄에 해당하는지가 문제되는데, 이를 위해서는 우선 을이 출금의 정당한 위탁을 받은 것인지 확인해야 하고, 다음에 을에게 기망행위가 있었는지 검토해야 함

- 먼저, 을에게 출금의 위탁이 없음을 주장해야 함(제1행위가 사기죄로 논책되는 경우도 마찬가지임)

- 다음에, 을에게 묵시적 기망행위가 인정됨을 주장해야 함

- 은행창구에서의 출금이 불가벌적 사후행위로 취급되지 않음을 덧붙여서 주장해도 좋음

<1-3> 병의 죄책

- 소매치기가 절도죄에 해당하는지, 강도죄까지 이른 것인지 검토해야 함

- B에게 쇠파이프를 휘두름으로써 준강도죄로 발전했음을 설명해야 함(이를 위해서, 폭행행사의 대상이 재산상 피해자와 달라도 된다는 점까지 덧붙이면 좋음)

- 특수강도죄(제334조 2항)로 취급될 수 있는지도 검토해야 함(이를 위해서는 현장의 흉기를 집어 든 경우가 '휴대'에 해당하는지 설명해야 함)

<2-1> 참고인진술조서의 내용을 파악하기 위한 조치와 주장

(1) 조치

- 검사에게 참고인진술조서의 증거개시를 신청해야 함

(cf) 증거보전이라든지 공판기일전의 증거조사를 신청하는 것은 아니라는 점에 주의를 요함(설문에서 을의 의도는 참고인진술조서의 내용을 파악하고자 하는 것에 불과하므로)

- 검사가 증거개시를 하지 않은 경우에 을은 법원에 불복신청을 할 수 있음.

(2) 주장

- 피고인에게 유리한 증거로서 검사가 공판정에 제출하지 않을 증거도 개시의 대상이 되는지 문제됨

- 변호인 을은 그러한 증거도 개시의 대상이 된다고 주장해야 하는 바, 논거를 정확하게 제시해야 함

<2-2> 미화 2천달러의 증거능력을 인정받기 위한 검사의 주장

- 미화 2천달러는 독과수로 파악될 수 있음

- 증거능력을 인정받기 위해서는 우선, 독과수 이론을 부정하든지, 독과수 이론을 부분적으로 인정하면서 미화 2천달러는 독과수 이론의 적용을 받지 않는 증거라고 주장해야 하는 바, 논거를 정확하게 제시해야 함

- 독과수 이론이 전면적으로 받아들여질 경우에는 미화 2천달러가 독과수 예외이론의 적용을 받을 수 있음을 주장해야 함(독립된 근원의 이론으로 설명하는 것이 가장 자연스러움)

<2-3> 영상녹화물의 증거사용

- 우선, 검사작성 피신조서의 성립진정을 증명하는 수단으로 사용될 수 있음(후순위의 방법임을 명시하는 것이 좋음)

(cf) 참고인진술조서의 성립진정을 증명하는 수단이라는 점을 기재할 필요가 없음에 주의를 요함(설문에서 묻지 않은 사항임)

- 다음에, 기억환기의 보조자료로 사용될 수 있음을 적시해야 함

- 영상녹화물 자체가 독립된 증거로 사용될 수 있는지에 관해서는 논란될 수 있으나 대부분의 학설이 부정함

- 탄핵증거로 사용할 수 있는지에 관해서도 논란될 수 있으나 대부분의 학설이 부정함

<2-4> 녹음테이프의 증거능력을 인정받기 위한 검사의 주장

(1) 수집절차의 위법 여부와 관련하여

- 통비법 제3조 1항과 제14조 1항의 적용을 받는지 검토되어야 함

- 증거능력을 인정받기 위해서는 '대화자의 일방이 대화를 녹음한 경우' 통비법 위 규정의 적용을 받지 않는다고 주장해야 하는 바, 논거가 정확하게 제시되어야 함

(cf) 별도로 사인수집 증거에 위수증법칙이 적용되는지 여부는 검토할 필요가 없음에 주의를 요함

(2) 전문법칙과 관련하여

- 피고인의 동의가 있으면 증거능력이 인정됨

- 피고인의 동의가 없는 경우에는 성립의 진정이 인정되어야 하는데, 과연 누가 성립진정을 인정하면 되는지 문제됨

- 검사는 제313조 1항의 단서를 예외조항으로 해석하여 작성자(녹취자, 정)의 공판정 진술만으로 성립진정을 인정받을 수 있다고 주장하는 것이 유리함

- 덧붙여서 특신상황이 인정된다는 주장도 하면 됨

<2-5> 절도죄와 주거침입죄 경합범으로의 유죄판결 선고 가능성

- 사실기재설의 입장에서는 법률적용의 변경이므로 가능

(cf) 축소사실의 인정 문제는 관계없는 논점임에 주의를 요함

- 동일벌조설의 입장에서는 불가능

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