문제
시간: 2시간， 법전참조 가능
시간 안배를 잘하기 바랍니다. 국가시험에서는 각 문항의 채점에 기본점수가 부여됩니다. 따라서 상식적인 이야기라도 쓰면 기본점수를 받게 됩니다. 하지만 아무 것도 쓰지 않으면 0점을 줄 수밖에 없답니다. 이 시험 역시 국가사험에 준하여 채점합니다.
<문제 1>
A女의 법정대리인인 B가 甲男을 고소하였다. 그 내용인 즉, 甲이 A에게 흥분제를 먹이고 강간했으며， A는 고소를 원하지 않지만 자기가 법정대리안의 자격으로 고소하겠다는 것이다. 저간의 정보를 수집한 경찰은 甲에게 도주의 우려가 있다고 판단하여 구속영장을 신청함과 동시에 급하게 甲의 집으로갔다. 甲은 부재중이었고 甲의 룸메이트인 K가 문을 열어주었는데, 경찰은 甲의 방을 수색하여 책상 서랍 속에서 A에게 먹였을 것으로 판단되는 흥분제를 발견하였다. 경찰은 흥분제를 압수하였으며 곧이어 귀가한 甲을 체포하여 경찰서로 연행하였다. 그리고 다음 날 甲에 대한 구속영장이 발부되었고, 경찰은 흥분제에 대하여 압수영장을 신청하였다. 보강수사를 완료한 경찰은 甲의 사건을 검사에게 송치하였는데, 그 이후에 A는 B 의 고소를 취소하면서 甲의 범행을 강간으로 문제 삼는 것은 원하지 않는다고 검사에게 진술하였다. 고심하던 검사는 甲을 폭행죄로 기소하였는바， 1심법원의 판사 중의 1인이 갑에 대한 구속영장을 발부한 판사였다. 이 상황을 전제로 다음의 물음에 답하라.
(1) 경찰아 甲의 집에서 甲을 체포한 것은 적법한가? (5점)
(2) 경찰이 甲의 집에서 흥분제를 압수한 것은 적법한가? (10 점)
(3) B의 고소와 A녀의 고소취소는 각기 효력을 지니는가? (10 점)
(4) 甲에게 구속영장을 발부한 판사는 甲에 대한 1심사건의 심리에서 제척되어야 하는가? (5 점)
(5) 甲의 A에 대한 강간이 사실이며 이를 입증할 충분한 증거가 1심법원에 제출되었다면, 1심법원은 어떤 재판을 내려야 하는지 판례의 입장을 따르는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 설명하라. (20점)
<문제 2>
재벌 2세언 甲男은 19쩨의 이혼녀인 을女를 술집에서 만나 같이 술을 마셨다. 을은 취했으며， 甲은 취한 을을 집에 데려다 주겠다면서 차에 태웠다. 그런데 을은 차에 타자마자 자가 시작했고， 甲은 을을 호텔로 데리고 갔다. 甲은 술에 취한 을을 부축하여 호텔방으로 들어갔고， 간음한 후에 귀가하였다.
甲과의 하룻밤 정사로 임신하게 된 을은 임신 7개월 쯤 되어서 甲에게 나타나 임신사실을 말하였다. 甲은 낙태를 요구하였지만， 을은 출산의 의지를 밝히면서 甲에게 결흔하지 않으면 산문사에 알려겠다고 협박하였다. 소심한 甲은 저간의 사정을 모친언 병에게 이야기하였다.
병은 을을 만나서 돈으로 해결하려고 시도하였으나 을이 거절했고, 이에 內은 출산을 도와주겠다는 구실로 을을 별장에 머물도록 하였다. 병의 계획은 음식에 고성능 낙태약을 혼입하여 을에게 먹여서 태아를 사산시키는 것이었는데, 이러한 계획이 실행에 옮겨지가도 전에 을은 별장에서 조산하고 말았다. 사태가 그르쳐 진 것에 당황한 內은 을이 출산한 영아를 살해하였다. 이 상황을 전제로 다음의 물음에 답하라.
(1) 검사는 甲을 가소함에 있어서
[1] 을을 차에 태워서 호텔로 데리고 간 행위를 간음목적인취죄(주기재)와 미성년자인취죄(예비적 기재)로 기소하고，
[2] 술에 취한 Z을 간음한 행위를 강간죄(주기재)와 준강간죄(예비적 기재)로 기소하였다. 주기재와 예비적 가재를 각기 유죄로 논책하기 위해서 검사는 어떤 주장을 해야 하는가?(30 점 : [1] 20 점, [2] 10점)
(2) 을이 甲에게 결혼하지 않으면 임신사실을 신문사얘 얄리겠다고 협박한 행위의 죄책을 논하라. (10점)
(3) 內이 영아를 살해한 행위를 검사는 살인죄로 기소하였다. 이에 대하여 內의 변호인이 內의 죄책을 영아살해죄로 낮추고자 한다면 內의 변호인은 어떤 주장을 해야 하는가?(10 점)
정답
1. 검토할 체포유형
갑에 대하여 체포나 구속의 영장이 발부된 상태가 아니며, 체포 당시 갑은 현행범이 아니다. 하지만 긴급체포의 성립여부는 검토될 수 있다.
2. 긴급체포의 요건
(1) 중대성과 필요성
갑의 피의사실인 강간죄는 '3년 이상의 징역'에 처하는 중범죄로서 긴급피난의 첫번째 요건인 중대성을 충족시킨다. 아울러 갑에게 도주의 우려가 있다고 경찰이 판단했다면 필요성의 요건도 충족시킨다.
(2) 긴급성
긴급체포는 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 경우에만 허용된다. 갑에게 이러한 긴급성의 상황이 인정되는지 문제되는데, 갑의 도주우려가 시간을 다투는 촉박한 경우라면 긴급성의 요건을 인정할 수 있을 것이다.
3. 결
긴급성의 요건이 인정되고 아울러 경찰이 긴급체포 사실의 고지 등의 절차를 거친 경우라면 갑의 체포는 긴급체포(형소법 제200조의3)로서 적법하다.
<문제 1-(2)>
1. 검토할 압수유형
갑에 대하여 압수영장이 발부된 상태가 아니다. 하지만 흥분제의 압수는 갑에 대한 긴급체포와 함께 행해진 것이므로 긴급체포 현장에서의 압수(형소법 제216조 1항 2호)로 인정될 수 있다.
2. 형소법 제216조 1항 2호의 성립여부
(1) 체포현장압수의 법적 성격
체포현장의 압수가 영장 없이 허용되는 이유가 무엇인지에 관하여 부수처분설과 긴급행위설이 대립된다.
(a) 부수처분설
압수는 체포보다 빕익침해가 낮은 강제처분으므로 체포가 적법할 경우 압수는 그것에 부수되는 처분으로 허용된다는 견해이다. 이에 따르면 경찰의 흥분제 압수는 긴급체포가 적법하다는 전제하에 허용된다.
(b) 긴급행위설
체포를 할 경우에 대상자가 저항한다든지 증거인멸을 시도할 수 있는 바 이를 막기 위하여 무기나 증거를 압수하는 것이 허용된다는 견해이다. 이에 따르면 경찰의 흥분제 압수는 부적법하다. 압수 시에 갑은 부재중이었으므로 저항 내지 증거인멸의 시도가 불가능했기 때문이다.
(2) 체포와의 시간적, 장소적 관련성
체포현장의 압수가 허용되기 위해서는 압수와 체포가 시간적, 장소적으로 어느 정도 관련성을 지녀야 하는지 문제되는데, 다음과 같이 견해가 대립된다.
(a) 시간적, 장소적 접착설
압수가 체포와 시간적, 장소적으로 집착되어 있으면 족한 것이지 굳이 체포가 먼저 시작되거나 피의자가 현장에 있어야 하는 것은 아니라는 견해이다. 이에 따르면 경찰의 흥분제 압수는 적법하다.
(b) 현장설
압수보다 체포가 먼저 시작될 필요는 없으나 압수 시에 피의자가 현장에 있어야 한다는 견해이다. 이에 따르면 경찰의 흥분제 압수는 부적법하다.
(c) 체포착수설 내지 체포성공(실현)설
체포가 착수된 이후에 혹은 성공한(실현된) 이후에 행해지는 압수만이 허용된다는 견해이다. 이에 따르면 경찰의 흥분제 압수는 부적법하다.
3. 결
부수처분설과 시간적, 장소적 접착설을 취하면 흥분제 압수는 적법하다. 하지만 긴급행위설을 택한다든지, 부수처분설의 입장에서도 현장설 내지 체포착수설(체포실현설)을 택하면 흥분제 압수는 부적법하다.
<문제 1-(3)>
I. B의 고소의 효력
1. 검토할 사항
B는 피해자인 A의 법정대리인이므로 형소법 제225조 1항에 의해 고소권을 가진다. 그런데 사안에서는 A가 고소를 원하지 않음에도 불구하고 B가 고소를 한 것이므로 이러한 법정대리인의 고소도 효력을 지니는지 검토되어야 한다.
2. 법정대리인 고소의 독립성
형소법 제225조 1항은 법정대리인이 '독립하여' 고소할 수 있다고 규정한다. 여기서 '독립하여'의 의미가 무엇인지에 관하여는 독립대리권설과 고유권설의 대립이 있지만, 어느 견해에 의하더라도 법정대리인이 피해자의 의사와 무관하게 고소할 수 있다는 점에 대해서는 의견을 같이 한다. 따라서 B의 고소는 효력을 지닌다.
II. A의 고소취소의 효력
1. 검토할 사항
피해자인 A가 취소한 것은 자기의 고소가 아니라 법정대리인인 B가 행한 고소이다. 여기서 피해자가 법정대리인의 고소를 취소할 수 있는지 문제되는바, 이는 법정대리인이 가지는 고소권의 법적 상격을 어떻게 파악하느냐에 따라 달라진다.
2. 법정대리인 고소권의 법적 성격
법정대리인의 고소권이 피해자 본인의 고소권과 어느 정도의 독립성을 가지고 있는지에 관하여 다음의 견해가 대립된다.
(a) 독립대리권설
법정대리인의 고소권은 피해자의 의사와 무관하게 실행될 수 있다는 독립성을 지니지만 그렇더라도 대리권의 범주를 벗어날 수는 없다는 견해이다. 따라서 법정대리인의 고소를 피해자가 취소할 수 있게 된다.
(b) 고유권설
법정대리인의 고소권은 피해자의 보호를 위해서 법정대리인에게 부여된 고유권이라는 견해이다. 따라서 법정대리인은 피해자의 의사와 무관하게 고소할 수 있을 뿐 아니라 법정대리인이 행한 고소를 피해자가 취소하는 것이 불가능하다.
3. 판례의 입장과 결론
판례는 고유권설을 취한다. 따라서 판례의 입장을 따르면 A의 고소취소는 효력을 지니지 못한다.
<문제 1-(4)>.
1. 검토할 사항
설문은 구속영장을 발부한 판사가 1심 사건의 심리를 담당하는 경우에 제척되어야 하는지 묻고 있는 바, 이는 형소법 제17조가 규정하는 법관의 제척사유 중에서 제7호(전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때)에 해당하는지를 판단하라는 것이다.
2. 해결
(1) 전심재판
전심재판이란 상소에 있어서 종국의 전심재판을 말한다. 따라서 구속영장발부 업무는 전심재판에 해당되지 않는다.
(2) 그 기초되는 조사심리
우선 기초되는 조사심리는 내용형성에 영향을 주는 조사심리를 의미하는데, 구속영장의 발부는 사건의 실체에 대하여 유, 무죄의 판단을 하는 업무가 아니다, 아울러 '그' 기초되는 조사심리란 전심재판의 기초되는 조사심리를 의미하는 바, 사안의 법관은 1심을 담당하는 법관이므로 구속영장의 발부는 '그' 기초되는 조사심리에도 해당되지 않는다.
<문제 1-(5)>
I. 판례를 따르는 경우
1. 검토할 사항
강간사건을 검사가 폭행으로 기소한 경우에 법원이 어떤 재판을 내려야하는지 판단하기 위해서는 우선 강간에 대한 고소가 취소된 것인지 검토되어야 한다. 그런데 문제 <1-(3)>에서 설명한 바 있듯이
