Constitutional Law Case02

<KEYWORD>헌법, 통치구조, 통치구조론</KEYWORD>

I. 문제의 소재

우선 이러한 청구가 가능한 것인지에 대하여, 권한쟁의심판청구의 적법요건을 충족한 것인지를 살피건대, 사안에서는 특히 국회의언이 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지가 권한쟁의심판의 당사자와 관련하여 문제되고, 또한 이러한 국회의 입법절차가 과연 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는지가 국회의 자율권과 관련하여 문제된다.

다음으로, 이러한 청구가 타당한 것인지에 대하여, 청구인의 권한침해의 주장과 관련하여서는 국회의원의 법률안심의권 등의 내용의 확정이 문제되고, 위의 법률안 등의 선포행위의 취소와 관련하여서는 과연 사안이 이러한 판결을 할 수 있는 입법절차의 하자인지가 문제된다. 특히 사안은 최근 헌법재판소에서 문제된 것으로 이를 중심으로 이하 순서대로 살핀다.

II. 청구가 적법한지 여부

1. 문제점

권한쟁의심판제도가 전제로 하고 있는 당사자에 의하여 제기되어야 하며, 그 대상도 권한쟁의로서 제3의 기관이 판단할 수 있는 경우이어야 하고, 이외에도 청구기간 등의 요건을 구비해야 적법한 청구가 될 수 있다.

2. 국회의원이 청구인 적격을 구비하는지 여부

(1) 부정설

헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 한정하고 있으므로 이에 해당하지 아니하는 국회의원은 권한쟁의심판을 제기할 수 없다는 견해이다.

(2) 긍정설

헌법이 권한쟁의심판의 당사자를 한정적으로 규정하지 아니하고 있으면서, 동시에 이에 대하여 법률로 규정하도록 위임하고 있지도 아니한바, 결국 권한쟁의심판의 당사자는 헌법해석을 통하여 확정할 문제이고, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의를 해결할 다른 방법도 없고 국회의원과 국회의장도 헌법기관이라면, 이를 허용하여야 한다는 견해이다.

(3) 헌법재판소의 견해

과거 소위 날치기 통과에 대한 권한쟁의심판에서 각하한 바 있으나, 설문의 사안에서 소수견해의 부정설에 반하여, 다수의견은 긍정설를 취하여 판례가 변경된 것으로 볼 수 있다고 생각한다.

(4) 검토

헌법과 법률에 의하여 금지하는 규정도 없으며 국회의원과 의장이 헌법에 규정된 국가기관이고, 이들간의 쟁의를 심사할 실질적인 필요성도 있다는 점에서 동 제도의 취지가 권력분립의 견제와 균형의 유지라면, 긍정설이 타당하다고 본다. 따라서 사안에서도 청구인 적격을 구비한다.

3. 헌법재판소의 심판대상인지 여부

(1) 부정설

국회의 입법과정은 국회의 고유한 자율권에 전속하는 것이며, 이를 헌법재판소가 심사한다는 것은 권력분립에 반하고, 이는 일종의 통치행위에 속하는 것이라고 볼 수도 있는 사항이므로 헌법재판소는 오직 그 제정 법률이 위헌의 내용을 가질 경우만을 통제의 대상으로 한다고 한다.

(2) 긍정설

헌법 제12조가 법치국가의 가장 중요한 원리의 하나인 적법절차를 선언하고 있으며, 절차상 하자는 내용상 하자보다 그 심사가 더욱 용이하다는 점, 그리고 헌법 제64조 제4항은 국회의원의 자격심사나 제명처분에 대하여 법원에 이를 제소할 수 없다고 할 뿐이지 헌법재판도 금하는 것은 아니라고 하여 입법과정도 헌법재판의 대상이 된다고 한다.

(3) 헌법재판소의 견해

국회의 자율권도 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률을 위반한 명백한 하자가 있는 경우는 국회의 자율권에 속하는 사항이 아니라고 말하고 있는바, 사안과 같은 경우는 헌법재판의 대상이 될 수 있다는 의미이나, 다만 그 취지가 자율권의 한계인지 범위인지는 불명확한 입장이라고 하겠다.

(4) 검토

기본권과 헌법질서의 보장이 가장 중요한 고려사항이고, 특히 입법절차의 근거인 다수결의 원리가 소수자 보호를 포함하는 의미라고 한다면, 입법절차도 헌법재판의 대상이 되어야 할 것이다. 또한 헌법재판소의 입장을 보건대, 헌법이나 법률을 위반한 명백한 하자를 언급하고 있으나, 이러한 하자의 유무를 판단하기 위해서도 긍정설이 타당하다고 본다. 따라서 사안에서도 비록 입법절차에 관한 것이지만 권한쟁의심판이 가능하다고 본다.

4. 기타의 절차적 요건의 구비 여부

<SOURCE>p277~279 사시2차 대비 연수생이 쓰고 교수가 강평한 실전예상답안 헌법, 고시계사</SOURCE>

<TITLE>우리 헌법상 국민소환제의 도입가능성<TITLE>

I. 대의제의 원리

1. 대의제의 의의

대의제라 함은 주권자인 국민이 국가의사나 국가정책을 직접 결정하지 아니하고 대표자를 선출하여 그들로 하여금 국민을 대신하여 국가의사나 국가정책 등을 결정하게 하는 통치구조의 구성원리를 말한다.

2. 대의제의 이념적 기초

대의제는 첫째, 치자가 동시에 피치자가 되는 국민의 자기통치제도가 아니고 치자와 피치자가 다르다는 것을 전제로, 치자에게는 정책결정권과 책임을 그리고 피치자에게는 기관구성권과 통제를 부여하는 통치기관의 구성원리이다.

둘째, 대의제에서는 국민 전체의 이익에 부합하는 추정적 의사가 국가의사가 될 수 있도록 이를 대표할 대표자를 선출하는 것을 그 본질적 내용으로 한다. 따라서 국민에 의해서 선출되는 대의기관의 구성원은 국민전체의 대표자로서 그 직무를 수행함에 있어서 국민개개인이나 특정집단의 사람들로부터 지시나 명령에 구속되지 아니하고 오로지 양심에 따라 독립하여 국민 전체의 이익을 위하여 행동한다. 이를 자유위임 또는 무기속위임이라고 한다.

11. 대의제의 위기와 직접민주제적 요소의 도입

1. 대의제의 위기

대의제는 현대 대중사회에 이르러서 대의기관의 기반이 되는 국민들이 계급별·계층별로 분열되면서 대표기관의 대표성 약화라는 현상이 나타나고, 여기에 엘리트의 무능과 부패·독선현상이 더해지면서 대의제에 대한 불신이 증대되었다. 다른 한편으로 대중 민주주의가 발전하면서 국민들의 직접 정치에 참여하고자 하논 욕구가 증대함에 따라 대의제의 위기가 현실화되었고, 여기에 정당정치의 발달이라는 제도적 현상과 이익집단의 발달이라는 비제도적 현상까지 겹치면서 대의재의 위기는 가속화되고 았다.

2. 직접민주제적 요소의 도입

이러한 대의제의 위기에 대한 대안으로서 오늘날익 대다수 자유민주국가는 대익제도를 통치기관의 기본원리로 삼으면서도 국민표결·국민발안·국민소한 듬의 국민의 직접통치적 요소를 도입하고 았다- 따라서 대의제도의 현대적 유형은 경작된 순수한 대의제도가 아니고, 국민의 직접통치적 요소를 함께 허용하는 완화된 형태의 대의제도라고 볼 수 있다.

3. 직접민주제적 요소의 수용의 한계

고전적 대의제의 병폐와 결함에 대한 보완책으로서 직접민주제적 요소가 수용된 것이 현대형 대의제이지만, 이러한 직접민주제적 요소의 수용에도 일정한 한계가 있음은 물론이다 즉 직접민주제의 요소의 도입으로 국민자치의 원칙이 고도로 실현될 수 있고 대의기관의 부패와 무능·독선의 결함을 시정,보완할 수 있는 장점도 있을 수 았지만, 반면에 직접민주제에 있어서는 설득 타협의 기회가 없기 때문에 그 다수결이 불합리한 것이 될 수도 있다는 점, 공권력을 장악하고 있는 정치권력이나 또는 금권과 조직력을 가진 소수세력의 선동과 여론조작 등으로 국민투표등의 직접민주제적 요소가 오히려 독재정치를 합리화하거나 소수세력의 이익보호수단으로 악용될 수 있냐는 점, 유권자의 정치적 무관심으로 기권율이 높을 경우에는 투표결과를 가지고 국민익 전체의사를 추정하는 것은 위험하다는 점 등의 부정적인 측면도 결코 간과할 수 없기 때문이다.

따라서 대의제의 보완책으로서 도입되는 직접민주제적 요소가 오히려 대의제의 기본골격을 훼손하는 정도에 이르러서는 안될 것이라는 것이 직접민주제적 요소를 도입하는 데 따른 헌법적 한계라고 할 수 있다 그리고 대의제원리는 우리 헌법상의 기본원리이므로, 헌법개정 없이 국회의 법률이나 대동령의 명령으로 직접민주제적 요소를 도입할 수 없다는 한계가 있다.

III. 국민소환제의 도입

1. 국민소환제의 의의

직접민주제의 내용으로서는 국민표결제, 국민발안제, 국민소환제 등이 있는데, ‘국민표결’이란 중요한 법안이나 정책을 국민이 국민투표로써 직접 결정하는 제도를 말하고, ‘국민발안’이란 국민이 직접 헌법개정안이나 법률안을 제안할 수 있는 제도를 말한다. 그리고 ‘국민소환’ 또는 ‘국민파면’이란 국민의 의사에 따라 공직자를 임기만료전에 해직시키는 제도를 말한다.

2. 국민소환제의 도입가능성

(1) 학설

부정설은, 국민소환제란 공직자가 유권자의 ‘구체적 의사’를 실현할 과제를 가지고 있다는 것을 전제로 하여 이러한 의무에 반하는 경우 공직자에게 정치적 책임을 물어 공직에서 물러나게 하는 제도이기 때문에, 국민소환제는 자유위임을 전제로 하는 대의제 민주주의의 본질과 부합하지 않는다고 본다.

긍정설은 차유위임의 본래의 취지가 국가전체이익을 우선적으로 배려하는 합리적이고 전문적인 결정을 보장하기 위한 것이지 대표자에 대한 ‘무한위임’이라거나 ‘자의에의 위임’일 수는 없다고 말한다. 따라서 대의기관의 의사결정이 국민 대다수가 반대하는 명백히 불합리한 독단적인 결정을 하거나 지나치게 정략적인 결정을 할 경우에는 국민소환제를 도입할 수 있다는 것이다. 단 국민소환제를 도입하기 위해서는 헌법에서 직접 규정하여야 한다.

(2) 검토

앞에서 살펴본 바와 같이 직접민주제적 요소는 대의제의 기본원리와 조화될 수 있는 범위에서만 헌법에 의해 수용될 수 있다 국민소환제는 국회의원으로 하여금 임기중에 그의 의사에 반하여 의원직을 상실하게 한다는 점에서 자유위임에 중대한 제한이 될 수 있으므로, 자유위임의 본질을 침해하지 않는 매우 제한된 요건하에서 도입이 가능하다고 할 것이다.그런데 국민소환제의 도입에는 몇 가지 문제점이 따른다 첫째, 부당한 정치적 목적을 관철할 목적으로 악용될 경우 임기보장을 통한 정치적 안정성을 깨뜨리고 극심한 정지갈등을 초래할 가능성이 높다 둘째, 똑같은 정치행위에 대해서 국회의윈의 소속지역구의 사정에 따라 어떤 의원은 의원직을 유지하고, 어떤 의원은 의원직을 상실하는 불합리한 결과름 초래할 수 있다. 셋 째, 소환을 띤하가 위해서논 주민 파반수의 지지블 획득해야 하는 반면에, 소환파 동시에 실시되는 후임자선거에서 후임지는 상대다수표만을 획득하다라도 당선될 수 았기 때문에 이 점에서 불평능이 발생한다. 넷째, 탄핵은 ‘직무행위에 았어서 위헌 워법’을 요건으로 하기 때문이l 어느 정도 예측가능성음 부여할 수 있지만, 국민소추는 그 사유의 포팔생 때문에 소환여부에 대한 예측가능성이 현격히 떨어진다 이와 같이 국민소환제는 몇 가지 문제점을 안고 있으므로, 자유위임의 본질을 침해하지 않는 범위에서 국민소환제를 헌법에 의해 도입할 수 있다고 하더라도, 그 도입에 있어서는 신중을 기하지 않으면 안될 것이다.

3. 국민소환쩨의 유형

국민소환에는 첫째, 선거구민이나 유권자의 지시나 명령에 따르지 않을 경우에 소환하는 형태가 있는데, 이는 명령적 위임에 기초한 국민소환으로서 대의제의 본질인 자유위임과 충돌하므로 대의제에서는 채택할 수 없다. 둘째, 업무수행상의 무능이나 정책의 실패에 대한 책임을 물어 소환할 수도 있는데, 이는 명령적 위임에 기초한 소환은 아니다. 그러나 현실에서 대통령이나 국회의원은 소환을 당하지 않기 위해 평소에 특정 선거구민이나 유권자의 특수이익이나 부분이익을 받아들여 국가정책으로 채택하거나 반영하는 일이 발생할 수 있으므로, 사실상 명령적 위임에 기초한 소환과 같은 결과를 가져온다. 셋째, 정치적인 이유가 아니라 범죄나 위법행위를 이유로 소환할 수도 있다. 대통령이나 국회의원의 위법행위가 있음에도 처벌이나 징계가 이루어지지 않고, 국회조차 당파적인 고려에서 탄핵소추를 하지 않을 때 주권자인 국민으로 하여금 소추를 할 수 있게 하는 것이다. 이 때 국민의 탄핵소추를 인정하는 경우에는 국민이 헌법재판소에 바로 탄핵심판을 청구하는 형식이 될 것이다. 이러한 유형의 국민소환은 대의원리와 충돌한다고 볼 수 없다.

[참고]

이성환, 국민소환제의 헌법적 검토, <공법연구> (2004.11.)

<SOURCE>2006 사례, 단문 헌법연습 추록, 정회철</SOURCE>

<TITLE>선거공영제</TITLE>

I. 선거공영제의 의의

1. 선거공영제의 개념

선거공영제란 국가가 선거를 관리하고 그에 소요되는 선거비용을 국가가 부담하는 것을 말한다. 우리 헌법은 제116조 제2항에서 "선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다"라고 규정하여 선거공영제를 선거의 기본원칙으로 하고 있다.

2. 선거공영제의 필요성

선거비용의 국가부담을 원칙으로 하는 이유는, 첫째, 선거란 국민의 전체 이익을 위하여 국가의 공적 업무를 수행할 국민의 대표자를 선출하는 행위이기 때문이다. 둘째, 선거공영제는 선거의 평등과 후보자의 기회균등이라는 이념에 기초하고 있다. 즉 자금동원에 있어 유력한 후보자나 정당이 거액의 기부금과 거대한 선전력을 배경으로 선거과정에 커다란 영향력을 행사하는 것을 배제하여 선거의 평등과 후보자의 기회균등원칙을 확보하기 위한 것이다.

II. 선거공영제의 내용

1. 선거비용의 국가부담

선거공영제에 따라 선거비용은 국가부담을 원칙으로 해야 한다. 선거공영제가 제대로 정착하기 위해서는 선거관리비용 뿐만 아니라 모든 후보자에게 공통적으로 소요되는 선거운동비용까지 국가가 부담해야 한다 그런데 선거비용의 국가부담은 국민에게 과도한 부담을 지울 수 있으므로 반드시 선거에 필요한 경비에 국한하여야 할 것이다.

2. 선거비용의 통제

국가가 선거공영제도를 운영하는 이상 당사자가 선거에 필요한 비용을 제한없이 사용하는 것은 통제된다. 이를 방치하는 경우에는 재력이 풍부한 자가 선거에서 승리할 것이고, 이는 선거의 평등과 후보자의 기회균등이라는 선거공영제의 본래의 취지에 어긋나기 때문이다. 공직선거법은 제 121 조에서 선거비용제한액음 명시함으로써 선거비용의 지출을 제한하고 었다.

III. 선거공영제의 한계

국가가 선거를 공영으로 관리·운영한다고 하더라도 선거에 필요하지 많은 사항에 대하여 국고를 지출해서는 안된다. 선거공영이 선거에 업후보하는 모든 사란의 모든 비용을 부담하는 것은 아니기 때문이다. 선거공영이라는 이유로 국고를 낭비하는 것은 국민이 부담할 이유가 없는 재정적 부담을 국민에게 지우는 결과가 되어 국민의 재산권을 침해하는 것이 된다.

IV. 선거공영제의 구체화 및 문제점

1. 연햄 공직선거법에 의한 선거공영제의 구체화

현행 공직선거법에서는 선거비용이 많이 드는 항목은 후보자가 먼저 지출하고 선거결과 일정수의 득표를 한 후보자 등에 한하며 국가 또는 지방자치단체가 그 비용을 보전하도록 하고 있다. 즉 공직선거법 제 122조의 2 지11 항에 따르면, 선전벽보작성비용, 선거공보작성비용, 소형

인쇄묻작성비용, 신문광고비용, 방송광고비용, 방송연섣비용, 현수막제작비용, 신문광고비용, 방송광고비용, 후보자의 인터넷홈페이지 관리비용, 전화플 이용한 선거운동비용 등은 원칙적으로 당해 후보자가 부담하되, (a) 후보자가 당선, 사망, 유효투표총수의 15% 이상을 획득한 때에는 지출한 선거비용의 전액응, (b) 유효투표총수의 10% 이상 15% 미만을 획득한 때에는 지출한 선거비용의 반액을, 국가 또는 당해 지망자지단제가 보전한다.

그러나 공직선거법 저1122조의 2 세 3 항에 따표변, 비용이 많이 들지 않는 선진벽보의 첩부철거비용, 선거공보의 발송비용, 소형인쇄몹의 발송비용 등에 대해서는 소극적인 보전에 그치지 않고 국가 또는 지방자치단재가 적극적으 로 선거비용을 부담한다.

2. 현행 선거공영제의 문제점과 개선방향

칫째, 현재의 선거공영제는 국고부담원칙에도 불구하고 선거비용의 당사자부담과 지출을 원직으로 하고 있어서 사실상 선거공영제가 부분적으로 운영되고 있다. 따라서 실질적인 선거공영제의 확대가 요구된다고 할 것이다. 선거비용 전액을 국고에서 부담하게 되면 후보자가 난립하게 되고 국고부담을 가중시키는 위험이 있다고 하지만, 후보자의 난립방지는 기탁금제도나 후보자추천인제도를 통해서 해결하고 선거과정에서 모든 후보자에게 공통적으로 소요되는 기본경비는 국가가 부담하여야 할 것이다.

둘째, 현행 선거공영제는 대정당과 기성정치인에게 유리하고 소정당이나 정치신인에게 불리하다. 선거비용을 국가가 보전하는 것은 기탁금을 반환받는 경우에 한하므로 이러한 선거공영제는 사실상 선거에 처음 출마한 약체후보나 군소정당에게 휠씬 불리한 제도이다.

셋째, 정치자금법에서는 대통령선거, 임기만료에 의한 국회의원선거, 동시지방선거가 있는 때에는 정당에 선거보조금을 지급하도록 규정하고 있는데, 이는 선거에서의 정당간, 후보자간의 불평등을 심화할 수 있다. 따라서 정당에 지급되는 이러한 선거보조금을 공직선거법의 선거공영제로 흡수하여 선거비용으로 활용해야 할 것이다.

<TITLE>국회의 의사원칙</TITLE>

I. 의의

국회가 국민의 의사를 대변하고 이를 국정에 반영하는 것은 의사활동을 통해서만 실질적으로 가능한 것이므로 국회의 의사는 그 민주적인 절차와 효율적이고 자율적인 운영이 제도적으로 확립되어야 한다. 국회는 이러한 제도를 보장하기 위하여 다수결의 원칙, 의사공개의 원칙, 일사부재의의 원칙, 회기계속의 원칙, 의사기록의 원칙 등 제원칙이 있고, 이러한 제원칙은 헌법이나 국회법 또는 의사관행으로 확립되어 있다.

11. 다수결의 원칙

1. 다수결원척의 의의

헌법은 국회의 의사결정의 방법으로 다수결원리를 채택하고 있다. 즉 헌법 제 49조는 「국회

는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬

성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다」라고 정하여 다수결을 의사결정의 원

리로 인정하고 있다.

2. 다수결의 정당화 요건

다수결은 구성원 중 다수가 찬성한 의사를 전체 구성원을 구속하는 집단의사로 간주하는 의

사결정방식으로서, 구성원들의 개별 의사를 존중하는 토대 위에서 이를 집단 전체의 일반의사

로 통합하고 승화시키는 것이다. 이와 같이 다수결이 다수만의 의사가 아니라 집단 전체의 일

반의사로 승화되기 위해서는 다양한 의견과 갈등을 이성적인 토론을 거쳐 조절할 필요가 있다‘

즉 입장을 달리하는 상대적인 대립을 전제로 해서 서로의 입장에 대한 자유롭고 평둥한 토론

을 절충과 타협을 거친 후에 다수결로 의사결정을 할 필요가 있는 것이다. 따라서 다수결 원칙

은 결과의 원칙이 아니라 과정과 절차의 원리이다.

헌법재판소는 국회의장이 야당국회의원들에게 본회의 개의일시를 통지하지 아니한 채 여당

국회의원들만 새벽에 모여 볍률안을 변칙적으로 처리한 것에 대해서 국회의원의 심의·표결권

한을 침해한다고 판시한 바 있디-(1997.7.16. 96헌라2)

11 1. 의사공개의 원칙

1. 의사공개의 원척의 의의

의사공개의 원칙이라 함은 의사진행의 내용과 의원의 활동을 국민에게 공개하는 것을 말한

다 국회에서의 토론 및 정책결정의 과정이 공개되어야 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 참

여, 의정활동에 대한 감시와 비판이 가능하게 될 뿐더러, 으|사의 공개는 의사결정의 공정성을

담보하고 정치적 야합과 부패에 대한 방부제 역할을 하기도 한다

2. 의사공개의 원척의 적용범위

국회의 의사공개의 원칙은 국회 본회의뿐만 아니라 위원회와 소위원회에도 적용된다 본회의

에 대해서는 국회법 제 75 조 제 1 항에서 「본회의는 공개한다」고 규정하고 있고, 소위원회에 대

해서는 국회법 제 57조 제 5 항에서 r 소위원회의 회의는 공개한다」고 하여 그 회의를 공개토록

명확히 명시하고 있다. 위원회 회의의 공개에 대해서는 국회법에 명시적 규정을 두고 있지 않

다 그러나 헌법재판소가 판시하고 있듯이, 오늘날 국회가 위원회중심주의로 운영되고 있고, 국

회법 제 71 조는 본회의에 관한 규정을 위원회에 대하여 준용하도록 규정하고 있기 때문에 의사

공개의 원칙은 위원회의 회의에도 당연히 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

3. 의사공개의 원척의 내용

국회의 의사공개의 원칙은 방청의 자유, 보도의 자유, 의사록의 공표를 그 내용으로 한다. 국

회법은 제 55 조 저 11 항에서 위원회에서의 방청에 판하여 의원이 아년 자는 위원장의 허가를 받

야 방청할 수 있다고 규정하고 있는데, 이에 대하여 헌법재판소는 『국회법 제%조 제 1 항은 위

원회의 공개원칙을 전제로 한 것이지, 비공개를 원칙 P 로 하여 위원장의 지의에 따라 공개여부

를 결정케 한 것이 아니다』고 판시하였다-(2000.6.29. 98 헌마443) 그리고 의장 또는 위원장은 원칙

적으로 회의장 안에서의 녹음, 녹화, 촬영 빚 중계방송을 국회규칙이 정하는 바에 악하여 허용

하여야 한대국회법 제 149조의 2 제 1 항). 또한 국회 회의록은 의원에게 배부하고 일반에게 반포하는

것을 원칙으로 한다{국회볍 제 118 조 제 1 향)

4. 의사공개의 원척의 제한

(1) 비공개로 하기 위한 요건

헌법은 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하며 필요하다고 인

정할 때에는 공개하지 아니할 수 있도록 하고(헌법 지1150조 재 l 항 단서), 국회법은 비공개회의 절차

를 명시하여 의장의 제의 또는 의원 10 인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나

의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보상을 위하여 필요하다고 인정할 때에는

공개하지 아니할 수 있도록 하고 있다t제 75 조 난서). 소위원회의 경우도 국회범은 소위원회의 의

결로 비공개할 수 있다고 규정하고 였다t제 57 조 단서).

그런데 실제에서 상임위원회는 대부분의 안건을 소위원회로 하여금 심사하게 하고, 소위원회

는 대부분의 경우에 의결로 회의를 비공개로 하고 있다 이는 헌법에서 의사공개의 원칙을 두

고 있는 취지에 반한다고 볼 것이므로 소위원회의 경우 비공개 사유를 국회법에 명시하는 것

이 필요하다.

(2) 방청을 제한하기 위한 요건

의장 또는 부의장은 회의를 공개하더라도 회의장의 질서유지를 위하여 방청을 제한할 수 있

다. 즉 회의장의 장소적 제약으로 불가파하거나 소란우려 등 회의의 원활한 전행을 위하여 필

요한 경우에는 방청을 제한할 수 있다 국회법 제 152조 제 2 항은 「으1 장은 칠서를 유지하기 위하

여 필요한 I대에는 땅청인수를 세한할 수 있다」고 규정하고 있다

IV. 일사부재의의 원칙

1. 일사부재의의 원척의 의의

일사부재의의 원칙이라 함은 의회에서 일단 부결된 의안은 동일회기 중에서 다시 발의하거

나 심의하지 못한다는 원칙을 말한다. 국회법 제 92 조는 「부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발

의 또는 제출하지 못한다」라고 규정하고 있다 일사부재의의 원칙은 회의의 원활한 운영을 위

한 것으로 특히 소수파에 의한 의사방해를 배제하려는 데에 그 목적이 었다

2. 일사부재의의 원척의 내용

일사부재의란 부결된 안건을 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다는 것을 의미하

므로, (a) 철회되어 의결되지 아니한 안건은 다시 제출하여 심의할 수 있고, (b) 동일 안건이라

도 前회기에 부결된 것을 다음 회기에 재차 심의할 수 았다. (c) 그리고 이 원칙은 섬의의 각

단계에 있어서만 적용되는 것이고 단계를 달리하논 경우에는 적용하지 아니하므로, 위원회의

결정이 본회의에서 번복되는 것은 일사부재의원칙에 위배되지 아니한다. (d) 또한 일사부재의

원칙은 위원회 상호간에는 적용되지 아니하고, (e) 부결의 원인이 된 조항을 제외한 기타의 조

항을 포함한 별개의 의안은 一事로 보지 아니하며, (f) 부결된 의안과 실절적으로 같은 내용을

포함하고 였더라도 제안이유·목적·달성방법 등을 달리하는 때에는 -事로 보지 아니한다.

3. 번안과 일사부재의의 원척

‘번안’이란 의안이 가결된 후에 사정변경이나 의사결정이 착오가 있었음을 발견하고 가결된

의안을 번복하여 그 의결을 무효로 하여 다시 심의하는 젓을 말하며, 번안에는 일사부재의의

원칙이 적용되지 않는다. 일사부재의의 원칙은 ‘부결’된 안건에 대해서만 적용되기 때문이다-

v. 호|기계속의 원칙

1. 회가계속의 원척의 의의

‘회기계속의 원칙’이란 회기중에 의결되지 못한 의안도 폐기되지 아니하고 다음 회기에서 계

속 심의할 수 있다는 원칙을 말하고, ‘회기볼계속의 원칙’이란 회기중에 의결되지 못한 안건은

그 회기가 끝남으로써 소멸하고 다음 회기에 계속되지 아니한다는 원칙을 말한다 회가볼계속

의 원착은 국회는 매회기마다 독립된 의사를 가진다는 논리에 근거하며, 회기계속의 원직은 국

회가 매회기마다 독립된 별개의 국회가 아니라, 임기중에는 일체성과 동일성을 가지는 국회로

서 존재한다는 것을 전제로 한다

우리 헌법 제 51 조는 「국회는 제출된 볍률-안 기타 의안은 회기증에 의결되지 못한 이유로 폐

기되지 아니한다 다만, 국회의원의 염기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다」고 규정하여 회

기계속의 원칙을 채택하고 였다

2. 회기계속의 원척의 내용

국회는 동일한 議會期내에 있는 한 회기의 구분에 관계없이 안건을 처리할 수 었다. 따라서

당해 회기에 의결되지 못한 의안은 차기 회기에서 계속하여 처리한다‘ 그러나 회기계속의 원칙

은 당해 의회기 내에서만 기능하기 때문에, 의원의 임기가 만료되거나 국회가 자진 해산한 때

에는 의안은 다음 회기로 계속되지 않고 폐기된다.

VI. 의사기록의 원칙

1. 의사기록의 원칙의 의의

국회의 의사는 국가행위이므로 기록되어야 한다. 국회와 국회의원의 활동이 기록에 남겨져야 국가행위의 존재와 효력을 분명히 할 수 있고, 국민으로 하여금 국민 대표기관의 활동을 알 수 있게 할 수 있다.

2. 의사기록의 원칙의 내용

의사기록의 원칙은 비록 헌법상 원칙으로 요구되는 것은 아니지만, 국회법은 이를 구체화하고 있다. 즉 국회법은 본회의 또는 위원회의 의사는 속기방법으로 이를 기록한다고 명시하고 있다. 소위원회의 경우에도 소위원회의 의결로 요지만을 기록할 수 있었던 것을 2005.7.29. 국회법 개정으로 반드시 속기방법으로만 기록하도록 되었다. 이는 요지만을 기록하게 되면 회의내용이 사실상 은폐되는 결과를 가져오기 때문이다. 그리고 속기방법에 의하여 작성한 회의록의 내용은 삭제할 수 없다.

갑(甲)은 A도(道) B시(市) 소재의 한 초등학교로부터 150미터 떨어진 곳에서

5층 건물을 구입하여 대형 쇼핑몰 개업을 준비하는 한편, B시에 대형 쇼핑몰

영업허가를 신청하였다. 을(乙)은 위 B시 소재의 한 중학교로부터 100미터 떨

어진 곳에서 대형 쇼핑몰을 오랫동안 운영하여 왔다.

그런데 B시 의회는 학교의 학습 환경을 보호하기 위하여 초․중등학교에서 200

미터 이내인 학교환경위생 정화구역 내에 대형 쇼핑몰을 설치하는 행위를 금지

하고, 기존 대형 쇼핑몰 영업자에 대해서는 1년의 기간 내에 그의 쇼핑몰을 학

교환경위생 정화구역 밖으로 이전하도록 하는 조례를 제정하였다. 甲과 乙은

대형 쇼핑몰이 초․중등학교 근처에 있다는 이유로 영업을 금지하는 위 조례가

자신들의 기본권을 침해하므로 위헌이라고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였

다.

1. 위 조례에 대한 甲과 乙의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부를 논하시오.

(5점)

2. 위 조례가 법률의 근거 없이 제정되었을 경우 甲과 乙의 기본권을 제한하

는 것이 허용되는지를 논하시오. (15점)

3. 위 조례가 甲과 乙의 직업의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부를 논하시

오. (30점)

Ⅰ. 논점의 정리

설문은 B시 소재의 초등학교로부터 150미터 떨어진 곳에서 대형 쇼핑몰

영업을 준비 중이던 갑과 B시 소재의 중학교로부터 100미터 떨어진 곳에서

대형 쇼핑몰을 운영하여 온 을이 초․중등학교에서 200미터 이내인 학교환경

위생 정화구역 내에서의 대형 쇼핑몰 설치를 금지하고 기존 사업자의 경우 1

년 이내에 위 구역 밖으로 이전하도록 규정한 B시의 조례에 대하여 헌법소원

심판을 청구한 사안으로,

1. 위 조례에 대한 甲과 乙의 헌법소원심판청구가 헌법재판소법 제68조 제

1항의 요건을 갖추어 적법한 것인지 문제된다.

2. 조례의 경우에도 법치국가의 원리에 의한 한계가 존재하는바, B시의 조

례가 조례제정사항에 해당되는지를 간단히 살펴본 후, 조례의 제정에도 법치

국가 원리의 파생원칙인 법률유보의 원칙이 적용되는지 여부를 검토하여 법

률의 위임 없이 제정된 조례에 의한 갑과 을의 기본권에 대한 제한이 허용되

는지 여부를 살펴본다.

3. ① 먼저 직업의 자유와 관련하여 B시의 조례가 갑과 을의 어떠한 직업

의 자유를 제한하고 있는지를 간단히 살펴보고 직업의 자유에 대한 제한의 한

계로서 단계이론을 살펴본 후, 위 조례가 과잉금지의 원칙에 위배되는지 검토

하고, 을의 경우 추가적으로 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부를 검토한다.

② 다음으로 재산권과 관련하여 B시의 조례가 헌법 제23조 제2항의 사회적

제약에 해당하는지 동조 제3항의 공용침해에 해당하는지를 검토한 후 사회적

제약에 해당하는 경우 위 조례가 관련하여 비례의 원칙에 위배되는지를 검토

하고, 을의 경우 추가적으로 위 조례가 헌법 제13조 제2항이 규정한 소급입법

에 의한 재산권의 박탈에 해당하는지와 신뢰보호의 원칙에 위배되는 것은 아

닌지를 살펴본다.

Ⅱ. 甲과 乙의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부 - 설문 1

1. 헌법소원심판청구의 적법요건

실질적 요건으로 ① 청구인능력이 인정되어야 하고 ② 공권력의 행사 또는

불행사가 있어야 하고 ③ 헌법상 보장된 기본권의 침해주장이 있어야 하고 ④

기본권침해의 자기관련성․ 직접성․ 현재성이 인정되고 ⑤ 보충성의 원칙에 따

라 다른 법률에 의한 구제수단이 있는 경우 이를 거쳐야 하고(이상 헌법재판

소법 제68조 제1항) ⑥ 권리보호의 이익이 있어야 하고, 형식적 요건으로 ①

청구기간의 준수(동법 제69조 제1항) ② 변호사강제주의(동법 제25조 제2항)

에 따라 변호사를 대리인으로 선임하여야 한다.

설문에서 甲과 乙은 직업선택의 자유와 재산권의 침해를 주장할 수 있고

권리보호의 이익이나, 청구기간, 변호사강제주의는 특별히 문제되는 바 없으

므로 나머지 요건을 중심으로 B시의 조례에 대한 甲과 乙의 헌법소원심판청

구가 적법한지 여부를 살펴본다.

2. 이 사건 조례가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당하

는지 여부

(1) 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의

회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 기본권을 침해

받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있

다. 다만 이 경우에 그 적법요건으로서 조례가 별도의 구체적인 집행행위를

기다리지 아니하고 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해하는 것이어야 함

을 요한다.

(2) 헌법 제107조 제2항은 명령․규칙에 대한 법원의 위헌심사권을 규정하

고 있는데, 조례도 위 조항상의 규칙에 해당한다. 이러한 법규명령에 대하여

헌법소원심판청구가 가능한지 여부에 대하여 대법원과 헌법재판소의 견해가

갈리나, 규범통제제도의 체계정당성에 비추어 법률에 대한 헌법소원이 가능한

이상 하위규범인 명령규칙에 대해서도 헌법소원을 인정하는 것이 타당하고,

조례제정행위도 지방자치단체의 자치입법권 행사로서 입법작용의 일종이므로

헌법소원의 대상인 공권력행사에 해당하므로, 조례가 재판의 전제가 되지 않

으면서 직접 기본권을 침해하는 경우 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할

것이다.

의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에

는 문제되는 조례가 처분적 조례에 해당하지 않는 한 그 조례 자체의 효력을

직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 구제를 구할 수 있는 절차가 있

는 경우가 아니어서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구

할 수 있다. B시의 조례는 학교환경위생 정화구역 안에서 대형쇼핑몰을 설치․

운영하고자 하거나 위 조례가 제정되기 전 위 구역 내에서 대형쇼핑몰을 운영

하고 있던 모든 사람에게 적용되는 것이어서 처분적 조례라고 볼 수 없다. 따

라서 갑과 을의 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반하지 아니하는 적법

한 소원심판청구이다.

5. 소결론

설문의 조례는 B시 의회가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 의결을

거쳐 제정한 법규로서 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당하고, 구

체적인 집행행위 없이 갑과 을의 직업선택의 자유 및 재산권을 현재 제한하는

것으로서 다른 법률상 구제절차가 인정되지 아니하므로 갑과 을의 헌법소원

심판청구는 적법하다.

Ⅲ. 법률의 근거 없는 조례에 의한 기본권 제한이 허용되는지 여부

- 설문 2

1. 문제의 소재

지방자치제도는 국민의 기본권을 충실하게 보장하고 자유민주주의를 근거

리에서 실현하기 위한 제도이지만, 한편 중앙정부로서 행하여야 할 광역행정

정책의 필요성으로 말미암아 지방자치의 독자성은 어느 정도 제약을 받을 수

밖에 없다.

설문에서 B시의 조례가 법률의 근거 없이 제정된 것으로 甲과 乙의 직업의

자유 및 재산권을 제한하고 있는바, 지방자치권한 중 자치입법권의 하나로 인

정되는 조례제정권에 대하여 살펴보고, 조례제정권의 한계로서 B시의 조례가

조례제정이 가능한 사항에 대해 규정한 것인지와 헌법 제117조 제1항과 지방

자치법 제22조 단서와 관련하여 법치국가원리 중 특히 법률유보의 원칙에 위

배되는 것이 아닌지가 문제된다.

2. 조례제정권의 의의

(1) 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처

리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수

있다.”고 규정하여 지방자치단체의 자치입법권을 인정하고 있고, 지방자치법

제22조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에

관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관

한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 하여 지방자

치단체의 조례제정권을 규정하고 있다. 이처럼 자치입법권의 하나로서 헌법에

의해 보장되는 지방자치단체의 조례제정권은 지방자치단체가 지역주민의 참

여 아래 지역사무를 수행하는 데 있어서 이를 법률적으로 구체화하는 지방자

치의 필수불가결한 요소이다.

(2) B시의 조례는 학교환경위생 정화구역 안에 대형 쇼핑몰을 설치하는 것

을 금지하여 위 구역에서 새로이 대형쇼핑몰 영업을 하려고 하는 갑의 직업선

택의 자유 및 재산권을 제한하고, 위 구역 내에서 대형 쇼핑몰 영업을 하고 있

던 을에 대하여는 1년 내에 위 구역 밖으로 쇼핑몰을 이전하도록 하는 의무를

부과하고 있으므로, 지방자치법 제22조 단서가 규정한 주민의 권리의무에 관

한 사항을 규율하는 조례에 해당한다.

3. 조례제정사항에 해당하는지 여부

(1) 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조에 의하면 지방자치단체는

법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나, 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에

의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리킨다. 따라서 지방자치

단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체

위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사

무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지

방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범

위에 속하지 않는다. 다만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에

서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 개별 법령의 위임

범위 내에서 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 위임조례를 정할

수 있다.

(2) 설문의 경우 B시의 조례는 B시에 시설을 설치․관리하는 것에 관한 사항

으로 자치사무에 해당되므로, 조례로 제정할 수 있는 사항에 해당한다.

4. 법률우위의 원칙

법률우위의 원칙은 모든 공권력작용에 적용되는 것으로 조례도 법률우위의

원칙의 적용을 받으므로, 조례의 내용은 상위법령에 위반될 수 없다.

5. 조례의 제정에도 법률유보의 원칙이 적용되는지 여부

(1) 문제점

법률유보의 원칙이란 공권력작용은 법률에 의한 위임이 있어야 한다는 함

을 말한다. 지방자치법 제22조 단서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관

한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는

바, 조례의 제정에 법률의 위임이 필요한지 문제된다.

(2) 조례의 제정에도 법률유보의 원칙이 적용된다는 입장

입법권은 국회에 속하기 때문에 국민의 자유와 권리를 제한할 경우에는 반

드시 법률의 근거가 있어야 하므로, 조례로서 법규사항을 규율할 경우에는 개

별적 법률의 수권이 있어야 한다고 본다. 즉, 지방자치법 제15조가 원칙적으

로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하

면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비

추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는

기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에부합한다고 할 것이므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근

거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수는 없다는 입장이다.

(3) 조례의 제정에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다는 입장

헌법의 규정은 국가의 입법권을 규정한 것이지 지방자치단체의 입법권을

규정한 것은 아니며, 국민의 자유와 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한될

수 없다는 것은 대의민주주의 원리에 기초하고 있는 것인데, 조례의 제정기관

인 지방의회 또한 주민의 대표기관인 이상 대의제의 원리에 비추어 문제될 것

이 없고, 또한 조례제정권은 헌법 제117조 제1항에서 직접 보장하는 지방자

치단체의 자치입법권을 바탕으로 하는 것이므로 지방자치단체는 법률의 수권

이나 위임이 없을지라도 법령에 위배되지 않는 한 그의 사무에 관하여 조례로

서 규정할 수 있으므로 지방자치법 제22조 단서는 헌법이 보장한 자치입법권

의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반되는 것이라고 본다.

(4) 판례

대법원은 지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과

같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제

한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고

려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하

여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정

에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다

고 할 수 없다고 판시하여 조례제정에도 법률유보의 원칙이 적용된다고 본다.

(5) 검토

헌법 제37조 제2항에 의해 국민의 기본권제한은 법률로써만 가능하므로

국민의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 등 침해작용을 내용과 효과로 하는

공권력 작용의 경우법률유보의 원칙이 적용된다고 보는 것이 타당하다. 따라

서 법규사항에 관한 조례의 제정은 개별적 법률의 위임이 있어야만 가능하다.

다만 지방의회는 주민의 민주적 정당성을 가지고 있으므로 그 위임은 구체적

일 필요는 없으며 포괄적이어도 충분하다고 할 것이다.

6. 소결론

B시의 조례는 B시의 자치사무에 해당하여 조례제정사항에 해당하나, 학교

환경위생 정화구역 안에서 대형쇼핑몰을 설치․운영하는 것을 금지하고 기존사업자는 1년 내에 위 구역 밖으로 이전할 것을 내용으로 하고 있으므로 주민

의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유 및 재산권을 제한하는 것으로 지방

자치법 제22조 단서의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례이고 동

조항은 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하는 것으로 위헌성이 있다고 할 수

없으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을

필요로 한다.

따라서 설문의 경우 B시의 조례는 법률의 근거 없이 제정된 것이므로 이러

한 법률의 위임 없이 이루어진 학교환경위생 정화구역 내에서의 대형쇼핑몰

설치 금지를 규정하고 있는 설문의 조례는 법률유보원칙을 위배한 것으로서

효력이 없으므로, 이러한 조례로서 갑과 을의 기본권을 제한하는 것은 허용되

지 아니한다.

Ⅳ. B시 조례가 甲과 乙의 직업의 자유 및 재산권을 침해하는지 여

부 - 설문 3

1. 문제점

B시의 조례가 설문 (2)에서 살펴본 바와 같이 법률의 근거 없이 제정된 것

이라면 이러한 조례에 의한 갑과 을의 기본권의 제한은 헌법에 위반되는 것으

로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 이하에서는 B시의 조례가 법률의 위임에

의하여 제정된 것이며 위임의 한계를 벗어나지 아니하는 경우 위 조례가 갑과

을의 직업의 자유 및 재산권 침해하는지 여부에 대하여 각각 차례대로 살펴본

다.

2. 甲과 乙의 직업선택의 자유의 침해 여부

(1) 직업의 자유의 제한

1) 직업의 자유의 의의

헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하

는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으

로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한 2) 직업의 개념

학설에서는 헌법이 보장하는 직업의 자유로서 보장되는 직업이기 위해서는

생활수단성, 계속성, 공공무해성의 세 가지 요소를 갖추어야 한다고 본다. 한

편 헌법재판소는 직업을 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계

속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질은 불문한다고 판시하고 있다. 공

공에 해가 되는 직업활동이라도 직업으로는 보되 직업의 자유의 제한의 단계

에서 제한하는 것이 기본권보장의 측면에서 타당하다고 본다. 설문에서 대형

쇼핑몰을 설치하여 운영하는 것은 학설이나 헌법재판소의 입장 어느 것에 의

하든 직업에 해당한다.

3) 직업의 자유의 제한

① 甲의 경우

B시의 조례는 초․중등학교 부근의 정화구역 내에서의 대형쇼핑몰 설치 및

그 운영행위를 금지하는 것으로서 초․중등학교로부터 200미터 이내라는 한정

된 지역에서의 대형쇼핑몰 설치 및 운영행위만을 제한하고 있을 뿐 그 이외의

지역에서의 대형쇼핑몰 설치에 관하여는 아무런 제한을 가하지 않고 있으므

로 갑의 대형쇼핑몰을 자유롭게 운영할 수 있는 직업수행의 자유를 제한하고

있다.

② 乙의 경우

B시의 조례는 초․중등학교로부터 200미터 이내에서 기존에 대형쇼핑몰을

운영하고 있던 자들에 대해 1년의 기간 내에 위 구역 밖으로 대형쇼핑몰을 이

전할 것을 규정하고 있으므로 을의 직업수행의 자유를 제한한다.

(2) 직업의 자유의 제한의 한계

1) 단계이론

직업의 자유를 제한함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원

칙이 적용되지만, 그 구체적인 적용에서는 직업수행의 자유와 직업결정의 자유

에서 각기 그 제한에 있어서 한계가 다르기 때문에 보다 세분화된 단계적인 접

근이 필요하다. 그리하여 과잉금지의 원칙을 구체화한 것이 단계이론이다.

단계이론은 직업의 자유의 제한은 ① 제한의 정도가 낮은 단계부터, 즉 직

업수행의 자유의 제한(1단계), 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한(2

단계), 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한(3단계) ② 가장 적은 침해

를 가져오는 단계부터 제한하여야 하며, ③ 제한의 정도가 클수록 입법형성의

자유가 축소되어 위헌성 판단에서 엄격한 심사를 요한다.

헌법재판소 역시 “직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사의 자

유에 대하여는 상대적으로 더욱 넓은 볍률상의 규제가 가능하다”, “당사자의

능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익

을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다

고 보아야 한다”고 판시하여 단계이론을 수용하고 있다.

2) 직업수행의 자유의 제한의 한계

일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목

적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하

더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는

지나친 것이어서는 아니된다.

(3) 직업수행의 자유의 침해여부

1) 과잉금지원칙의 위배여부 - 甲, 乙의 경우

① B시의 조례의 입법목적 및 그 정당성

초․중등학교에서 200미터 이내인 학교환경위생 정화구역 내에서 대형쇼핑

몰을 설치하는 행위를 금지하는 B시의 조례는 초․중등학생들의 주요 활동공간

인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 유해

환경을 방지하고 건전한 환경을 마련해 주어 변별력과 의지력이 미약한 청소

년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 취지라고

할 것이며, 이러한 입법목적은 공공복리를 위한 것으로서 정당하다.

② 수단의 적합성

대형쇼핑몰은 부정적으로 작용할 경우 유해한 환경이 될 수 있고, 유해환경

은 청소년들에게 유해환경출입의 기회를 제공함으로써 탈선의 가능성을 높이

는 것이다. 특히, 유해환경의 지리적 근접성은 위험성을 가중시킨다. 따라서

학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 정화구역으로 지정하여 그

구역 내에 유해환경을 조성하는 대형쇼핑몰의 영업을 금지하는 것은 소년학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 평온하고 건강한 환경으로 만

들어 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육

의 능률화를 기하기 위한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다.

③ 최소침해성원칙의 위반여부

대형 쇼핑몰은 비록 초․중등학생에게 유해한 영향을 미치는 환경으로 작용

할 수 있다고 하더라도 대형쇼핑몰 전체가 유해한 환경이라고 보기는 어렵다.

즉, 대형 쇼핑몰 내에 위치한 청소년들에게 유해한 일부 시설이 유해환경이

될 수 있는 것이므로, 갑과 같이 학교환경위생 정화구역 내에서 새로이 대형

쇼핑몰 영업을 하려는 사람의 경우 대형 쇼핑몰 내에 이러한 청소년유해시설

을 설치하는 것을 금지하고, 을과 같이 위 구역 내에서 기존에 대형쇼핑몰 영

업을 하고 있던 사람들에 대해서는 청소년유해시설만을 1년 내에 위 구역 밖

으로 이전하도록 하는 선별적․부분적 제한방식만으로도 입법목적을 달성할 수

있으므로 최소침해성 원칙에 위배된다.

더군다나 설문의 조례가 예외를 허용하지 않고 초․중등학교에서 200미터

이내의 구역에서의 대형 쇼핑몰 설치를 절대적으로 금지하고, 기존 영업자의

경우에도 예외 없이 1년 내에 이전하도록 규정하고 있는 점을 고려할 때에 B

시의 조례는 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 할 것이다.

④ 법익균형성원칙의 위반여부

B시의 조례는 특정 구역에서의 대형 쇼핑몰 영업을 전면적으로 금지함으로

써 상충하는 법익간의 조화를 꾀하지 못하고 공익에 대하여만 일방적인 우위

를 부여함으로써 공익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못하였으므로,

법익균형성 원칙에도 위배된다.

⑤ 소결

결국, 설문의 B시의 조례는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의

정도를 넘어 직업의 자유를 침해하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위반하여

과잉금지의 원칙에 위배하여 갑과 을의 직업수행의 자유를 침해한 것이라 할

것이다.

2) 신뢰보호원칙의 위배여부 - 乙의 경우

① 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적

인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은

법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국

민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다.

설문에서 甲의 경우 위 구역에서 새롭게 대형 쇼핑몰을 설치․운영하려는 자

로서 보호해야 할 신뢰이익이 없으므로 신뢰보호원칙의 위배가 문제되지 않

으나, 학교환경위생 정화구역 내에서 위 조례의 제정 이전부터 대형쇼핑몰을

설치하여 운영해온 乙에 대하여는 B시의 조례가 乙의 신뢰이익을 과도하게

침해하여 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부를 별도로 판단하여야 한다.

② 진정소급입법과 부진정소급입법

소급입법의 금지에는 현재를 기준으로 이미 종료된 과거의 사항을 새로 규

율하는 진정소급입법과 현재 입법하는 법은 장래를 향하여 효력을 발생하지

만 규율대상이 과거에 발생하여 현재까지 지속되고 있는 사항을 규율하는 부

진정소급입법의 문제가 있다. 진정소급입법은 법적 안정성과 개인의 신뢰를

현저히 침해하는 것으로서 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의

사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면,부진정소급입법은 원

칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청

사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게

된다.

乙의 경우 B시의 조례 제정 이전부터 학교환경위생 정화구역 내에서 대형

쇼핑몰을 운영하던 자로서 설문의 조례는 장래를 향하여 효력을 발생하는 것

이므로 B시의 조례는 부진정소급입법에 해당한다.

③ 신뢰보호원칙 위배의 판단기준

침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과

새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 전자가

후자보다 큰 경우 신뢰보호원칙에 위배된다. 그리고 공익이 사익보다 크더라

도 사익을 최소침해하는 방식을 채택하지 않는다면 신뢰보호의 원칙에 위배

된다. 통상 사익을 최소침해하는 방식으로는 경과규정을 두기 때문에 경과규정을 둘 수 있음에도 경과규정을 두지 않는다면 신뢰보호원칙에 위배된다.

다만 부진정소급입법에 속하는 입법에 대해서는 일반적으로 과거에 시작된

구성요건 사항에 대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있다고 할 것이기 때문에 신

뢰보호원칙에 대한 심사가 장래 입법에 비해서보다는 일반적으로 더 강화되

어야 한다.

④ 설문의 경우

B시의 조례로 인하여 1년 이내에 학교환경위생 정화구역 밖으로 대형쇼핑

몰을 이전하여야 하는 乙과 같은 기존의 대형 쇼핑몰 운영자들이 새로운 건물

을 물색하고 쇼핑몰 이전을 위해 입게 되는 재산상 불이익은 그 정도가 중하

다고 할 것이고, 신뢰침해의 방법 역시 쇼핑몰 전체를 이전하는 것이어서 중

대한 침해에 해당하여 비록 1년의 기간을 주었다 하더라도 사익을 최소침해

하는 방식을 채택한 것으로 보기 어렵다. 따라서 위 조례로서 달성하려는 학

교교육의 능률성이라는 공익과 비교형량할 때에 후자가 전자보다 크다고 보

기 어려우므로 신뢰보호의 원칙에도 위배되어 乙의 재산권을 침해한다.

(4) 소결

설문의 조례는 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되나, 학교환경

위생 정화구역 내에서 대형쇼핑몰을 설치․운영하려고 하는 갑이나 기존의 쇼

핑몰 사업자인 乙과 같은 사업자의 직업수행의 자유를 과도하게 침해하는 것

으로서 침해의 최소성의 원칙에 위배되어 과잉금지의 원칙에 위배된다. 또한

乙과 같은 기존 사업자의 사익을 중대하게 침해하여 설문의 조례의 제정으로

달성하려는 공익이 침해되는 乙과 같은 기존 사업자들의 사익보다 크다고 볼

수 없으므로 신뢰보호의 원칙에도 위배된다. 따라서 B시의 조례는 헌법 제15

조에 의하여 보장된 甲과 乙의 직업수행의 자유를 침해한다.

3. 甲과 乙의 재산권의 침해여부

(1) 재산권의 보장과 제한

1) 재산권의 개념

헌법 제23조가 보장하는 재산권은 경제적으로 가치가 있는 모든 공법상․사

법상 권리를 의미하는 것으로, 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 뜻한다.

2) 이 사건 조례의 제정과 재산권의 제한

설문의 경우 B시의 조례에 의하여 갑과 을은 영업권을 제한받게 되고, 갑

은 구입한 5층 건물을 쇼핑몰의 용도로 쓸 수 없고, 을은 기존의 대형쇼핑몰

건물을 쇼핑몰의 용도로 사용할 수 없게 된다는 점에서 재산권의 제한이 존재

한다.

(2) B시의 조례가 사회적 제약인지 공용침해인지 여부

1) 헌법 제23조 제2항은 재산권의 사회적 제약을 규정하고 있고, 동조 제3

항은 공용침해에 대하여 규정하고 있는바, 재산권의 사회적 제약은 보상을 수

반하지 않는 재산권에 대한 제약인 반면 공용침해는 보상이 요구된다는 점에

서 개념과 효력에서 분명한 차이가 존재하므로 이러한 사회적 제약과 공용침

해를 구별하는 기준은 무엇인지 문제된다.

2) 사회적 제약과 공용침해의 구별기준

① 학설

경계이론은 재산권에 대한 제한의 정도로 양자를 구별하는 입장으로, 보상

을 요하지 않는 사회적 제약이 재산권제한의 효과가 일정한 강도를 넘음으로

써 자동적으로 보상을 요하는 공용침해로 전환된다고 보는 견해이고, 분리이

론은 양자를 별개로 보는 입장으로, 사회적 제약이란 일반적․추상적으로 형식

으로 재산권의 내용을 형성․확정하는 것이고, 공용침해란 이미 형성된 구체적

인 재산권적 지위를 박탈․제한하는 것이라는 견해이다.

② 헌법재판소의 견해

개발제한구역 사건에서 사회적 제약의 한계를 넘는 재산권의 제한을 헌법

제23조 제3항의 공용침해로 보지 아니하고 비례의 원칙에 위반되는 재산권의

내용 및 한계규정으로 이해하여 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 근거하여 그

위헌성을 판단하(였고, 택지소유상한에관한법률 사건에서는 택지소유상한에관한법률

은 택지에 관한 권리와 의무를 일반․추상적으로 확정함으로써 그 내용과 한계를 정하는

규정으로서 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 판시하)여 분리이론의

입장이다.

③ 검토

헌법상의 재산권보장의 1차적 기능은 기본권주체의 구체적인 재산권의 존

속을 보장하는데 있으므로, 재산권의 존속을 우선적으로 보호하여 재산권 보

호를 강화하고자 하는 분리이론이 헌법상의 재산권보장의 내용에 보다 합치

하므로 타당하다.

3) 설문의 경우

분리이론에 의할 때 B시의 조례는 그 시행일 이후 학교환경위생 정화구역

안에서 대형쇼핑몰을 설치하여 영업하는 것을 금지하면서 시행당시의 기존시

설은 이를 이전하하도록 경과조치를 한 것으로 장래에 향하여 쇼핑몰의 시설

ㆍ영업에 관하여 규제를 한 것이지 그 시행일 이전의 대형 쇼핑몰의 시설, 영

업에 관하여 규율한 것이 아니므로 헌법 제23조 제3항의 재산권의 수용ㆍ사

용 또는 제한에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 내용규정의 위헌성 심사 기준

분리이론에 의할 때 사회적 제약의 경우 다른 기본권제한법률과 마찬가지

로 비례의 원칙, 신뢰의 원칙 등 기준, 공용침해는 헌법 제23조 제3항이 스스

로 정하고 있는 조건 하에서만 허용된다.

설문의 경우 재산권의 사회적 제약에 해당하므로 B시의 조례가 비례의 원

칙에 위배되는지를 살펴보아야 한다. 추가적으로 乙의 경우 설문의 조례에 의

해 기존 사업자로서 1년 내에 쇼핑몰을 학교환경위생 정화구역 밖으로 이전

해야 하게 되었으므로 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권의 박탈

에 해당하는지 및 신뢰보호원칙의 위배여부가 문제된다.

(4) 비례의 원칙의 위배 여부

B시의 조례는 청소년을 위한 건전한 환경을 마련하여 학교교육의 능률을

달성하기 위한 것으로 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 초․중등학교에서

200미터 이내인 학교환경위생 정화구역 안에서 대형 쇼핑몰의 설치를 금지하

고 기존의 쇼핑몰을 위 구역 밖으로 이전하도록 하는 설문의 조례는 이러한

입법목적을 달성하는데 적합한 수단이다. 그러나 B시는 학교환경위생 정화구

역 안에 위치한 대형 쇼핑몰 내 청소년유해시설의 설치를 금지하는 선별적․부

분적 방식으로도 위 입법목적을 충분히 달성할 수 있다는 점에서 침해의 최소

성의 원칙에 위배된다. 또한 B시의 조례는 공익을 지나치게 사익에 우선하여

사익을 과도하게 제한한 것으로서 법익의 균형성의 원칙에도 위배된다고 할

것이다.

(5) 소급입법에 의한 재산권의 박탈 여부 및 신뢰보호의 원칙의 위배여부

1) 소급입법에 의한 재산권의 박탈여부 - 甲, 乙의 경우

① 甲의 경우 학교환경위생 정화구역 내에서 새로이 대형쇼핑몰을 설치․운

영하려고 하는 자이므로 위 조례의 규율대상에 해당하는 과거의 사항이 존재

하지 않으므로 소급입법의 금지가 문제될 여지가 없다. 그러나 乙의 경우 B시

의 조례가 학교환경위생 정화구역 내 기존 대형쇼핑몰 영업자에 대해서도 1

년의 기간 내에 쇼핑몰을 위 구역 밖으로 이전하도록 하고 있으므로 위 조례

가 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의하여 乙의 재산권을

박탈하는 것인지가 문제된다.

② 헌법 제13조 제2항의 소급입법은 현재를 기준으로 이미 종료된 과거의

사항을 새로 규율하는 진정소급입법만을 의미한다. 설문의 조례는 위 조례가

시행되기 이전에 계속되었던 대형쇼핑몰의 설치·운영에 대하여는 규율하는

바가 없고, 장래를 향하여 대형쇼핑몰의 설치·운영을 규제할 뿐이므로 그 규

정의 법적 효과가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수 없어 헌법 제13

조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법이라고 볼 수는 없다.

2) 신뢰보호의 원칙의 위배여부 - 乙의 경우

① B시의 조례가 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하는 것은 아니라 하더

라도 부진정소급입법으로서 위 조례의 시행 전에 乙이 적법하게 설치한 대형

쇼핑몰에 대하여 1년 이내에 위 구역 밖으로 이전하도록 하는 것이 법치주의

의 원리에서 파생되는 신뢰보호의 원칙이나 법적안정성의 요구에 어긋나는

것은 아닌지를 살펴본다.

② 신뢰보호원칙 위배의 판단기준

기존 법질서하에서 허용되었던 학교환경위생 정화구역 내에서의 대형쇼핑몰

설치․운영에 대한 을의 신뢰를 보호할 필요성 및 법적 안정성의 요청과 조례 제

정으로 달성하고자 하는 공익목적을 형량하여 판단하여야 한다. 다만 부진정소

급입법에 속하는 입법에 대해서는 일반적으로 과거에 시작된 구성요건 사항에

대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있다고 할 것이기 때문에 신뢰보호원칙에 대한

심사가 장래 입법에 비해서보다는 일반적으로 더 강화되어야 한다.

③ 설문의 경우

B시의 조례로 인하여 1년 이내에 학교환경위생 정화구역 밖으로 대형쇼핑

몰을 이전하여야 하는 乙과 같은 기존의 대형 쇼핑몰 운영자들이 새로운 건물을 물색하고 쇼핑몰 이전을 위해 입게 되는 재산상 불이익은 그 정도가 중하

다고 할 것이고, 신뢰침해의 방법 역시 쇼핑몰 전체를 이전하는 것이어서 중

대한 침해에 해당하여 비록 1년의 기간을 주었다 하더라도 사익을 최소침해

하는 방식을 채택한 것으로 보기 어렵다. 따라서 B시가 설문상 조례의 제정으

로 달성하려는 공익이 청소년을 위한 건전한 환경을 마련하여 학교교육의 능

률을 달성하기 위한 것이라 하더라도 乙의 신뢰보호와 법적 안정성을 외면하

여 헌법상의 법치주의 원리에 어긋난다.

(6) 소결

따라서 B시의 조례는 甲과 乙의 재산권을 일반적․추상적으로 정하는 사회

적 제약 규정으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되나, 최소침

해성의 원칙에 위배되어 비례의 원칙에 위배된다. 또한 기존 사업자인 乙의

경우 위 조례가 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당

하는 것은 아니나,乙과 같은 기존의 대형 쇼핑몰 운영자들이 입게 되는 재산

상 불이익은 그 정도가 중하여 위 조례의 제정으로 달성하려는 학교교육의 능

률성이라는 공익과 비교형량할 때에 후자가 전자보다 크다고 보기 어려우므

로 신뢰보호의 원칙에도 위배된다. 그러므로 B시의 조례는 비례의 원칙에 위

배하여 甲의 재산권을 침해하고, 비례의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위배되어

乙의 재산권을 침해한다.

Ⅴ. 사안의 해결

1. 설문의 조례는 B시 의회가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 의결

을 거쳐 제정한 법규로서 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사이

고, 초․중등학교에서 200미터 이내인 학교환경위생 정화구역 내에서 새로이

대형 쇼핑몰 영업을 시작하려고 하는 자인 갑에게 적용되어 갑은 대형 쇼핑몰

영업허가를 받을 수 없게 되었고 현재 위 구역 내에서 대형 쇼핑몰 영업을 하

고 있던 을에게도 1년의 기간 내에 쇼핑몰을 학교환경위생 정화구역 밖으로

이전하도록 하고 있으므로 집행행위를 기다리지 아니하고 바로 갑과 을의 자

유를 제한하고 의무를 부과하는 것으로서 기본권침해의 직접성이 인정되고,

설문의 조례를 처분적 조례로 볼 수 없으므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이

곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로, 甲과 乙의 헌법소원심판청구는

적법하다.

2. 국민의 권리 제한․의무 부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 경우 법률

의 위임이 필요하다고 규정한 지방자치법 제22조 단서는 기본권 제한에 대한

법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하는 것으로, 조례

의 제정에도 법률유보의 원칙은 적용된다고 보아야 하고, 설문의 조례는 초․중

등학교로부터 200미터 이내에서 대형 쇼핑몰의 설치를 금지하고, 기존 쇼핑

몰 영업자는 1년 이내에 위 구역 밖으로 쇼핑몰을 이전하게 함으로써 주민의

권리를 제한하고 의무를 부과하는 것으로서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법

제22조 단서에 의하여 법률의 위임이 있어야 하는 것인바, 설문의 조례는 법률

의 근거 없이 제정된 것이므로 법률유보의 원칙을 위반한 것이므로, 이러한 조

례로서 甲과 乙의 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니한다.

3. (1) 직업의 자유와 관련하여 설문의 조례는 갑과 을의 직업수행의 자유

를 침해하고 있으며, 설문의 조례는 학교교육의 능률화를 위한 것으로 입법목

적의 정당성이 인정되고, 학교환경위생 정화구역 내에서 대형쇼핑몰의 설치를

금지하고 기존 쇼핑몰을 이전하도록 하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합

한 수단에 해당하나, 대형쇼핑몰 내의 청소년유해시설만을 금지하는 것으로도

입법목적을 달성할 수 있고, 예외 없는 금지를 규정하고 있음을 고려할 때에

최소침해성 원칙에 위반되어 甲과 乙의 직업수행의 자유를 침해한다.

또한 乙의 경우 설문의 조례는 부진정소급입법에 해당하는바, 乙과 같은 기

존의 대형 쇼핑몰 운영자들이 입게 되는 재산상 불이익은 그 정도가 중하다고

할 것이고, 신뢰침해의 방법 역시 쇼핑몰 전체를 이전하는 것이어서 중대한

침해에 해당하여 위 조례로서 달성하려는 학교교육의 능률성이라는 공익과

비교형량할 때에 후자가 전자보다 크다고 보기 어려우므로 신뢰보호의 원칙

에도 위배되어 乙의 재산권을 침해한다.

(2) 재산권과 관련하여 설문의 조례는 재산권의 사회적 제약과 공용침해에

대한 구별기준에 관한 분리이론에 의할 때 사회적 제약에 해당하고, 비례의

원칙에 의할 때 입법목적의 정당성과 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단임

은 인정되나, 쇼핑몰 내 청소년유해시설만을 이전하도록 하는 부분적 제약만

으로도 입법목적을 달성할 수 있음에도 학교환경위생 정화구역 내에서의 대

형쇼핑몰의 설치․운영을 전면적으로 금지하여 최소침해성의 원칙에 위배되므

로, 甲과 乙의 재산권을 침해한다.

【제2문 】

《제2문의 1》

00대학교 학생 100여명은 2008. 6. 23. 오후 3시부터 시작된 2010년 남아공

월드컵 3차 예선 축구경기를 상암 월드컵경기장에서 관전하고 있었다. 이들은

전반전이 끝나고 후반전을 기다리는 사이에 자연스럽게 새 학기 등록금 인상

문제에 대하여 의견을 나누게 되었다. 그 중 한 학생이 “대학의 등록금 인상

은 참을 수 없는 수준에 이르렀고, 이러한 문제를 시민들에게 널리 알려 공론

화하는 것이 필요하다. 마침 이곳에 시민들이 많이 모여 있으니 후반전이 끝나

면 곧바로 운동장으로 내려가 대학의 부당한 처사를 알려야 한다.”라고 말하

였고, 다른 학생들도 대부분 이에 찬성하였다. 학생들은 축구경기가 끝난 후

곧바로 운동장으로 내려가 구호를 외쳤다. 이에 상당수의 시민들은 퇴장하지

않고 학생들의 시위를 구경하게 되었다. 운동장 경비를 하던 경찰관은 관할 경

찰서장에게 즉시 상황을 보고하였고, 경찰서장의 지시에 따라 “신고하지 않은

불법집회이니 즉시 해산하라.”라고 학생들에게 통고하였다. 학생들은 이에

대응하여 국민의 기본권인 집회의 자유를 보장하라고 주장하였다. 학생들의 주

장을 뒷받침할 수 있는 헌법적 논거를 제시하시오. (25점)

Ⅰ. 논점의 정리

(1) 헌법 제21조 제1항은 집회의 자유를 보장하고 있다. 사안의 경우 학생

들의 집회가 헌법 제21조에서 보장하는 집회에 해당하는지 집회의 요건 검토

를 통해 살펴보고, 신고 없는 집회가 적법한지 살펴본다.

(2) 집회의 자유를 보장하기 위해 헌법 제21조 제2항은 허가제를 금지하는

바, 허가제의 의미를 살펴보고 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라

한다) 제6조가 실질적 허가제인지 검토해본다.

(3) 또한 사안의 경우와 같이 우발적 집회도 집회의 자유의 보호대상에 포

함되는지 살펴본다.

Ⅱ. 집회의 의의 및 요건

考試界 2008/8 141

1. 의의

집회의 자유에 의해 보호되는 집회라 함은 다수인이 공동의 목적을 가지고

평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위를 말한다.

2. 요건

(1) 다수인

타인과의 내적인 유대를 전제로 공동의사표현을 목적으로 하므로 최소한 2

인 이상의 회합을 요한다.

(2) 공동목적

학설은 ①내적인 유대만 있으면 되고 공동목적은 요하지 않는다는 견해, ②

공동목적이 있어야 한다는 견해, ③공익적 목적일 것까지 요하는 견해가 대립

한다.

집회가 의사표현의 한 수단이고 표현의 자유의 보충적 기능을 한다는 점에

서 공동목적을 요하는 것이 타당하며, 공적사항에 한정하면 집회의 자유의 보

호범위를 좁히게 되므로 타당하지 못하다.

(3) 장소적요건

장소의 개념은 고정성을 요하지 않기 때문에 이동하는 집회, 즉 시위도 집

회에 포함된다.

(4) 행태적요건

폭력적인 집히는 보호대상에서 제외된다. 이때 폭력은 집회의 자유의 보장

을 위해 물리적폭력설에 따라 판단한다.

(5) 주최자요건

주최자는 집회의 필수적인 요소가 아니다. 따라서 주최자 없이 자발적으로

모인 집회도 보호대상에 포함된다.

3. 사안의 경우

학생 100여명이 참가하고 있어 다수인에 해당하고, 등록금인상문제에 대한

공동의 목적이 있으며, 장소적으로도 경기장에 모여 있고, 학생들은 운동장에

서 구호만 외쳤을 뿐이므로 평화적 방법으로 볼 수 있다. 따라서 주최자 없이

142 考試界 2008/8

집회가 이루어졌더라도 학생들의 집회는 헌법 제21조에 의해 보호되는 집회

의 개념에 포함된다.

Ⅲ. 집회의 자유의 보장

1. 허가제의 금지

집회의 자유는 현대 대중민주주의 사회에서 의사표현의 기능을 하므로 민

주적 공동체가 기능하기 위한 근본요소에 속한다. 따라서 헌법 제21조 제2항

에서 허가제를 금지하여 집회의 자유를 최대한 보장하고 있으며, 집회의 자유

를 제한함에 있어서는 엄격한 심사기준이 적용된다.

2. 허가제의 요건

허가제의 경우 ①허가는 집회개최의 요건이고, ②허가여부에 관해 행정기

관이 자유 재량적 권한을 가진다. 따라서 ③허가 없는 집회는 불법집회가 되

어 해산사유가 되거나 형벌이 과해진다.

3. 집시법 제6조가 실질적 허가제인지 여부

(1) 집시법 제6조 제1항의 신고제가 집시법 제8조 제1항의 금지통고제와

결합하여 실질적으로 허가제로 운용되는 것은 아닌지 문제된다.

(2) ①신고를 하지 않고 집회를 개최한 경우, 불법집회로서 해산되거나 형

사처벌을 받게 되므로 신고는 집회의 개최요건에 해당한다. ②또한 금지통고

규정에는 재량적 처분의 여지가 있다.

(3) 따라서 집시법상의 신고제는 사전‘신고’라는 표현에도 불구하고 금지통

고규정과 아울러 실질적으로 헌법이 금지하는 사전허가제라고 볼 수 있다.

Ⅳ. 우발적 집회의 보호여부

1. 문제점

우발적 집회란집회의 주최자 없이 개인들이 자발적으로 모인 집회를 말한

다. 사안의 경우 운동경기 후 마침 그곳에 모여 있던 시민들의 자발적인 참여

로 이루어진 집회인 바, 이에 해당한다. 이러한 우발적 집회도 보호대상에 포

考試界 2008/8 143

강 평 헌 법 성낙인 (서울대학교 법대 교수)

함되는지 문제된다.

2. 보호대상 포함여부

사전신고가 없다는 이유로 우발적 집회를 해산시킨다면 이는 우발적 집회

를 전혀 인정하지 않는 것이 되어 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하게 된

다. 집시법 제6조 제1항은 성질상 사전신고가 불가능한 우발적 집회의 경우에

는 적용되지 않는다고 봄이 타당하며, 우발적 집회도 집회의 자유의 보호대상

에 해당한다.

따라서 학생들의 집회도 집회의 자유의 보호대상에 포함된다.

Ⅴ. 사안의 해결 - 학생들의 주장의 타당성

(1) 사안의 집회는 헌법 제21조에서 보장하는 집회에 해당한다.

(2) 집시법 제6조 제1항의 사전신고제는 금지통고규정과 결합하여 실질적

으로 헌법이 금지하는 허가제라고 볼 수 있으며, 우발적 집회도 집회의 자유

의 보호 대상이 되므로 사례에서신고 없이 집회했다는 이유로 경찰서장이 해

산명령을 발한 것은 학생들의 집회의 자유를 침해한 것이 된다.

(3) 따라서 학생들은 헌법 제21조의 집회의 자유를 근거로 하여 이를 보장

하라고 주장할 수 있다.

【제2문 】

《제2문의 2》

다음과 같은 권한쟁의심판이 청구되었다. 각 권한쟁의심판이 당사자능력 또

는 당사자적격의 요건을 갖춘 것인지 판단하시오.

1. 국가인권위원회는 외국인 노동자의 출입국에 관하여 인권침해가 있다고 보아

법무부 산하 출입국관리사무소장에게 침해행위의 중지 및 원상회복 등의 조치

를 이행하라고 권고하였다. 이에 법무부장관은 출입국관리 권한의 침해를 이

유로 국가인권위원회 위원장을 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.(10점)

2. 대통령이 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약을 국회 동의 없이

체결․비준하였다. 대통령과 같은 정당 소속의 국회의원들이 다수를 차지하

고 있는 국회는 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않았다. 이에 국회 소수

당의 교섭단체가 자신의 명의로 국회의 동의권 침해를 다투며 대통령을 상

대로 권한쟁의심판을 청구하였다. (10점)

3. 군소정당 후보자 및 무소속 후보자에게 불리한 내용으로 선거법이 개정되

었다. 이에 어느 군소정당이 국회를 상대로 그 법률개정행위의 취소 또는

무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다. (5점)

考試界 2008/8 145

Ⅰ. 설문(1)의 해결

1. 문제점

헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법(이하 ‘헌재법’이라 한다) 제62

조 제1항 제1호에 의하면 당사자의 범위를 제한하고 있어, 명문의 규정이 없

는 국가인권위원회 위원장과 법무부 장관이 권한쟁의 심판의 당사자능력을

가지는지 문제된다.

2. 국가인권위원회 위원장과 법무부장관의 당사자능력

(1) 학설

헌재법 제62조 제1항 제1호 규정을 ①열거조항으로 보는 견해와 ②예시조

항으로 보는 견해가 대립한다.

(2) 헌법재판소 判例

종래 判例는 헌재법 제62조 제1항 제1호를 열거조항으로 보았으나, 그 후

判例를 변경하여 예시조항으로 보았다. 변경된 判例는 ①헌법 제111조 제1항

제4호는 당사자능력에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않고, 위임규정도 없으

므로 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없고, ②헌법해석을 통해 확정해야 할

문제라고 판시하였다(헌재 1997.7.16. 96헌라2).

(3) 검토

권한쟁의 심판제도의 취지를 고려하고 헌법 제111조 제1항 제4호가 법률

유보조항을 두고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 예시규정으로 봄이 타당하다.

따라서 헌법재판소 判例에 의할 때, 권한쟁의 심판의 당사자능력이 인정되

기 위해서는 ①헌법에 의하여 설치되고, ②헌법과 법률에 의하여 독자적인 권

한을 부여받고, ③권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없어야

한다.

(4) 사안의 경우

① 독립한 헌법기관으로서 국가인권위원회 위원장과 법무부 장관은 당사자

능력을 가질 수 있다. 그러나 사안과 같이 국가인권위원회와 법무부 사이의

정부 내부기관 사이 권한 분쟁에 대해서는 ②최종적으로 국무회의의 조정(헌

법 제88조 제1항, 제89조 제10호 내지 13호)에 의하거나 대통령에 의해 자체

146 考試界 2008/8

적으로 해결될 수 있으므로 권한쟁의가 허용될 수 없다고 할 것이다.

다만, 국가인권위원회의 직무는 독립되어 있고, 출입국관리 권한에 대해 법

무부와 국가인권위원회 사이에 독자적 지위가 인정되어 대통령 또는 국무회

의의 조정으로 해결이 어려운 경우라면 권한쟁의 심판 청구의 당사자능력을

인정함이 타당할 것이다.

3. 사안의 해결

국가인권위원회 위원장과 법무부 장관의 당사자능력과 관련하여 독립한 헌

법기관임은 인정되나, 정부 내부기관 사이의 권한분쟁으로서 국무회의나 대통

령에 의해 자체적으로 해결이 가능하므로 당사자능력이 부정될 것이다. 그러

나 이를 통해서도 해결이 어려운 경우라면 당사자능력을 인정하여 법무부 장

관의 권한쟁의 심판청구를 받아들이는 것이 타당하다.

Ⅱ. 설문(2)의 해결

1. 문제점

(1) 대통령과 국회의원 및 교섭단체의 당사자능력이 인정되는지, 헌재법 제

62조 제1항 제1호 규정과 관련해 문제된다.

(2) 당사자능력이 인정되더라도 국회 교섭단체가 자신의 명의로 국회의 동

의권 침해를 다투는 바, 당사자적격이 인정되는지 문제된다. 독일과 달리, 우

리 헌재법에는 명문의 규정이 없어 사안과 같은 제3자소송담당이 허용되는지

문제된다.

2. 당사자능력

(1) 헌재법 제62조 제1항 제1호를 예시규정으로 보아 대통령과 국회의원

및 교섭단체에도 당사자능력을 인정할 수 있는지에 대해 견해가 대립하나,

(2) 헌법재판소는 종전의 判例를 변경하여 예시규정으로 보았다. 따라서 ①

헌법에 의해 설치되고, ② 헌법과 법률에 의해 독자적 권한을 부여받고 있으

며, ③ 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법

이 없는 경우 당사자능력을 인정한다.

(3) 대통령과 국회의원 및 교섭단체는 ① 헌법상의 국가기관에 해당하고 ②

考試界 2008/8 147

헌법과 국회법에 의해 독자적 권한을 부여받고 있다. ③ 이와 같은 분쟁을 권

한쟁의 심판 이외에 달리 해결할 기관이나 방법이 없으므로 권한쟁의 심판의

당사자능력이 인정된다.

3. 당사자적격

(1) 학설

당사자능력이 인정되더라도 국회 교섭단체가 국회의 동의권 침해를 다툴

당사자적격이 있는지에 대해, 제3자소송담당은 ① 다수결원리 및 의회주의의

본질에 어긋난다고 하여 부정하는 견해와 ② 소수자 보호를 위해 긍정하는 견

해가 대립한다.

(2) 判例

종래 헌법재판소는 재판관 1인에 의해 소수파 의원에 한해 제3자소송담당

을 인정할 수 있음을 밝힌 바 있다.

그러나 최근 判例는 제3자소송담당을 부정하는 판시를 하였다. 다수의견은

① 다수결 원리와 의회주의 본질에 어긋나고, ② 모든 문제를 사법적 수단에 의

해 해결하려는 방법으로 남용될 우려가 있으며, ③ 법률의 규정이 없어 제3자소

송담당을 인정할 수 없다고 하였다. 이에 반해 소수의견은 소수파 의원들의 권

능 보호를 위해 제3자소송담당을 인정하였다(헌재 2007.7.26. 2005헌라8).

(3) 검토

현대의 정당국가적 권력분립구조 하에서는 국회의 실질적 권력통제기능이

중요시해지고 있으며, 소수자 보호를 위해 제3자소송담당을 허용함이 타당하

다. 다만 이의 남용을 막기 위해 국회의 교섭단체 또는 그에 준하는 정도의 실

체를 갖춘 의원집단에게 인정함이 타당하다.

(4) 사안의 경우

사안의 경우 국회 소수당의 교섭단체가 국회의 동의권 침해를 다투는 바,

제3자소송담당을 인정함이 타당하므로 당사자적격이 인정된다.

4. 사안의 해결

대통령과 국회의원 및 교섭단체의 당사자능력이 인정되고, 제3자소송담당도

인정함이 타당한 바, 교섭단체의 권한쟁의 심판청구는 당사자적격도 인정된다.

148 考試界 2008/8

Ⅲ. 설문(3)의 해결

1. 문제점

국회의 당사자능력이 인정됨에는 문제가 없으나 정당이 권한쟁의 심판의

당사자능력을 갖는지 문제된다. 이는 정당의 법적성질과 관련되므로 이를 검

토해보고 당사자능력 유무를 살펴본다.

2. 정당의 법적성질

학설은 공공적 성격을 강조하는 ①국가기관설, 자발적 정치결사의 성격을

강조하는 ②사적결사설, 국민의 의사와 국가의사를 연결시키는 기능 강조하는

③중개체설이 대립하나, 국민의 정치적 의사형성이라는 정당의 기능을 고려할

때 중개체설이 타당하다.

3. 권한쟁의 심판의 당사자능력

(1) 학설은 정당에도 권한쟁의 심판청구의 당사자능력을 인정하자는 견해

와 이를 부정하는 견해가 대립한다.

(2) 정당의 경우에는 헌법에 명시적 규정이 없을 뿐 아니라, 정당의 법적성

질에 있어 중개체설에 의할 때, 정당은 국가기관이 아닌 사회단체로서 기회균

등원칙의 위반 등을 이유로 헌법소원이 가능하므로 당사자의 범위에 포함시

킬 필요가 없다고 하겠다.

4. 사안의 해결

따라서 정당은 권한쟁의 심판의 당사자능력이 없으므로 권한쟁의 심판청구

는 부적법하며 각하될 것이다.

<SOURCE>

헌법 제1문 제2문】출제경향분석과 강평 : 성낙인 / 모범답안 :권정선, 천정아

저자 발행년도 2008.08</SOURCE>

【제1문】

국회는 최근 강간 등 성폭력 범죄가 증가

하자 이에 강력히 대처하기 위하여 일정한

유형의 성폭력 범죄자들에 대하여 10년 이

하의 전자팔찌(외관상 식별되지 않으면서,

범죄자의 위치와 심장 박동 수의 변화 등 이

상 징후를 경찰에 즉각 알리는 기능이 있음)

의 부착을 의무화하는 법률을 제정하였다.

위 법은, 검사가 전자팔찌의 부착을 청구하

여 법원이 이유 있다고 인정하면 판결로써

전자팔찌의 부착을 선고하도록 규정하고 있

고, 부칙에서는 법 시행 당시 법원에 계속

중인 사건에 대하여도 이 법을 적용한다고

규정하고 있다. 甲은 12세 소녀에 대한 강간

죄로 재판을 받던 중 위 법의 시행으로 징역

5년 및 형기 만료 후 5년간 전자팔찌의 부착

을 선고받았다. 이에 甲은 이 판결에 불복하

여 항소를 제기하고 위 법의 전자팔찌 부착

관련 조항이 위헌이라고 주장하면서 위헌법

률심판제청을 신청하였다. 법원은 이 신청

을 받아들여 위헌법률심판을 제청하였던바,

이 사안에서 甲의 주장이 이유 있는지 논하

시오. (50점)

Ⅰ. 論點의 整理

최근 성폭력 범죄자 중 일부에 대해

전자팔찌제도를 도입하여 성폭력 범죄

의 재범방지 및 예방을 제고하고자 하는

논의가 이루어지고 있다. 이러한 전자팔

찌제도는 한편으로 국가가 개인의 삶을

전자적 장치를 이용하여 통제할 수 있도

록 한다는 측면에서 인권침해를 야기할

수 있다는 목소리도 높다.

사안은 전자팔찌제도가 시행되고 있

음을 전제로 甲이 위헌법률심판제청신

청을 하고, 법원이 이를 받아들여 위헌

법률심판제청을 하였고, 이 때 甲의 주

장이 타당한지를 묻고 있다. 이를 살펴

보기 위해 우선

1. 법원이 위헌법률심판제청을 한 것이

적법한지 위헌법률심판의 요건을 간략

히 살핀 후

2. 전자팔찌제도의 법적 성격을 검토하

고,

3. 甲은 현재 재판계속중인 자였던 바,

법의 부칙에 의해 전자팔찌를 도입한 법

이 법제정 전에 범죄행위를 한 甲에게

적용되게 되었으므로, 이러한 경우 법치

국가원리 특히, 죄형법정주의 또는 소급

입법금지의 원칙에 어긋나지 않는지 확

인한 후 4. 전자팔찌의 부착 선고가 적법절차의

원리를 충족하고 있는지 살펴보고,

5. 전자팔찌제도로 인하여 甲이 침해받

을 가능성이 있는 기본권들, 특히 인격

권, 사생활의 비밀과 자유, 일반적 행동

자유권 등을 중심으로 기본권침해여부

를 검토하며,

6. 성범죄자에 대하여만 전자팔찌제도

를 도입하고 있는 것이 평등원칙 위반은

아닌지 살펴본다.

Ⅱ. 違憲法律審判提請의 適法與否

1. 위헌법률심판의 요건

위헌법률심판제청이 적법하기 위해

서는 ① 심판대상이 법률이어야 하고,

② 재판의 전제성을 갖추어야 하며, ③

법원의 제청이 있어야 한다. 사안의 경

우 전자팔찌부착을 도입하고 있는 ‘국회

가 제정한 법률’을 대상으로 甲에 대한

재판이 계속중인 ‘법원’이 위헌법률심판

제청을 한 것이므로 재판의 전제성이 갖

추어져 있는지 검토하기로 한다.

2. 재판의 전제성

(1) 재판의 전제성이란 ① 구체적인

사건이 법원에 계속중이어야 하고, ②

위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송

사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이

어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되

는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한

법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는

경우를 말한다.

(2) 사안의 경우 甲의 피고 사건이 법

원에 계속 중이고, 위헌법률심판제청된

법률에 의해 甲에게 전자팔찌부착 선고

가 내려진 것이어서 당해 소송사건의 재

판과 관련하여 적용되는 것이고 또한 이

법률이 위헌으로 판단될 경우 甲에 대하

여 전자팔찌부착 선고를 할 수 없게 될

것이므로 법률의 위헌여부에 따라 재판

의 내용이 달라지게 되므로 위헌법률심

판제청은 적법하다.

Ⅲ. 電子팔찌부착의 法的性格

전자팔찌제도는 일정한 유형의 성폭

력 범죄자에게 전자팔찌를 부착시켜 그

를 통해 얻어지는 범죄자의 위치정보 및

심장박동 등의 생체정보를 이용하여 범

죄자를 관리함으로써 성폭력 범죄의 재

범을 방지하고, 성폭력 범죄를 예방하기

위해 고안된 제도로 미국, 프랑스, 영국,

네덜란드 등에서 시행하고 있다.

이러한 전자팔찌제도는 범죄자에 대

한 위하나 징벌을 목적으로 하기보다는

재범방지와 성폭력 범죄로부터 국민을

보호하는데 주목적이 있는 것으로서, 형

법 제41조가 규정하고 있는 형벌의 유

형에 해당하지 않고, 사안의 법률에서

규정하고 있는 전자팔찌는 외관상 식별

되지 않도록 되어 있어, 이것이 외부에

드러남으로써 발생할 수 있는 수치심 등

의 우려가 적어 형벌이라고 보기보다는

공익목적을 위한 형사절차상 부수적 처

분이라고 보아야 할 것이다.

Ⅳ. 法治國家原理違背與否

1. 죄형법정주의 위배 여부

죄형법정주의란 법률 없으면 범죄 없

고 형벌도 없다는 근대형법의 기본원리

로서, 소급입법에 의한 범죄의 구성과

처벌을 금지한다. 사안의 경우 甲의 범

180 考試界2007/8

죄행위시에는 전자팔찌제도를 규정한 법

이 없었고, 후에 법을 제정하면서, 현재

재판계속중인 사건에도 적용되도록 한

것이므로, 소급입법이 아닌지 문제되는

데 앞서 살펴본바와 같이 전자팔찌제도

는 형벌로 보기 곤란하므로, 죄형법정주

의의 적용영역에 해당하지 않아, 죄형법

정주의의 내용으로서 소급입법금지가

아닌 법치국가원리에서 비롯되는 소급

입법금지원칙에 위배되지 않는지 검토

하기로 한다.

2. 소급입법금지원칙의 의의

(1) 사안의 경우 甲의 범죄행위가 이

미 완성된 후에 제정된 법에 의해 현재

甲이 전자팔찌 부착을 선고받을 수 있도

록 하고 있으므로, 이미 과거에 완성된

사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하

여 사후에 그전과 다른 법적 효과를 생

기게 하는 진정소급입법에 해당한다. 이

러한 진정소급입법은 법적안정성과 개

인의 신뢰를 현저히 침해하는 것으로서

국가의 자의적인 권력행사로부터 국민

을 보호하고, 국민의 자유와 권리 및 법

적 안정성, 예측가능성을 보장하기 위한

법치국가원리에 반하는 것으로 원칙적으

로 인정되지 않는데, 다만 헌법재판소는

예외적으로 진정소급입법이 허용될 수

있다고 하고 있다. ① 소급입법을 예상

할 수 있었던 경우, ② 법적 상태가 불확

실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만

한 신뢰의 이익이 적은 경우, ③ 소급입

법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주

경미한 경우, ④ 신뢰보호의 요청에 우

선하는 심히 중대한 공익상의 이유가 소

급입법을 정당화하는 경우에 예외적으로

진정소급입법이 허용된다는 것이다.

(2) 사안의 경우 전자팔찌제도가 도

입될 것이 예상되었다거나, 전자팔찌부

착이 甲에게 아주 경미한 손실을 가져오

는 것에 불과하다고 볼 수는 없다. 다만

성폭력 범죄의 재발을 방지하고, 국민을

성폭력 범죄로부터 보호한다는 공익은

중대한 공익으로서, 범죄행위 당시 형벌

이 아닌 형사정책적 목적을 위한 부수처

분이 앞으로 만들어지지 않을 것이라는

범죄자의 신뢰와 비교해볼 때 소급입법

을 정당화할 수 있는 여지가 있다고 할

것이다. 신체를 구속하지 않는 보호관찰

과 같은 보안처분에 대해서 판례가 행위

시를 기준으로 할 것이 아니라 재판시를

기준으로 하는 것을 고려해 볼 때도, 재

범방지 및 범죄 예방 목적에 있어서 보

호관찰과 같은 보안처분과 유사하다고

할 수 있는 전자팔찌의 도입이 소급입법

금지원칙에 반한다고 보기는 어렵다고

생각된다.

Ⅴ. 適法節次原理違背與否

1. 적법절차원리의 의의

적법절차라 함은 입법, 집행, 사법 등

모든 국가작용은 절차상의 적법성을 갖

추어야 할 뿐 아니라 공권력 행사의 근

거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성

과 정당성을 갖추어야 한다는 헌법원리

를 말한다. 이러한 적법절차원칙은 신체

의 자유, 특히 형사절차적 보장과 관련

하여 발전하여 온 헌법원리로서, 형사상

처분인 전자팔찌부착에 있어서도 적법

절차원리가 적용되어야 할 것이다.

考試界2007/8 181

2. 적법절차원리 위배여부

사안의 경우 국회가 제정한 법률에

의해 검사가 법원에 전자팔찌부착을 청

구하고 법원이 이를 이유있다고 받아들

이면, 판결로써 전자팔찌부착을 선고하

도록 되어 있어, 피고인에게 방어권을

두텁게 보장하고 있는 형사판결절차를

통해 전자팔찌부착이 이루어지는 만큼

일응 적법절차원리가 준수되었다고 할

수 있다. 다만 당해 법률이 그 실체적인

내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖

추었는지에 대해서는 아래에서 기본권

침해여부를 검토하는 것을 통해 확인하

도록 한다.

Ⅵ. 甲의 基本權侵害與否

1. 제한되는 기본권

(1) 전자팔찌는 앞서 살펴본 바와 같

이 성폭력 범죄자의 신체에 부착시켜 이

를 제거할 수 없도록 강제하고, 이 전자

팔찌를 통해 부착하고 있는 사람의 위치

정보와 심장박동 등 생체정보를 국가가

확인하여 관리, 통제할 수 있도록 하고

있어, 甲의 인격권, 사생활의 비밀과 자

유, 일반적 행동 자유권의 침해 여부가

문제된다.

(2) 인격권의 의의 및 제한

인격권이란 자신과 분리할 수 없는

인격적 이익의 향유를 내용으로 하는 권

리로서, 명예권, 성명권, 초상권 등을 포

함한다. 헌법은 인격권을 명시적으로 규

정하고 있지 않지만, 헌법재판소는 헌법

제10조의 인간의 존엄과 가치에 근거하

여 인격권을 인정하고 있다. 사안의 전

자팔찌는 형의 집행을 종료하고도 계속

하여 잠재적 성폭력 가해자임을 전제하

여 甲의 정보를 관리하려 하는 것이므로

비록 외관상 식별이 불가능하더라도 甲

의 인격권을 제한한다고 할 것이다.

(3) 사생활의 비밀과 자유의 의의 및 제한

헌법 제17조에서 규정하고 있는 사

생활의 비밀과 자유의 불가침이란 사생

활의 내용을 공개당하지 아니하고, 사생

활의 형성과 전개를 방해받지 아니하며,

자신에 관한 정보를 스스로 관리, 통제

할 수 있는 것을 말한다. 사안의 전자팔

찌는 기본적인 사생활 정보라 할 수 있

는 위치정보와 심장박동 등의 생체정보

를 국가가 확인하고 관리, 통제할 수 있

도록 하는 것이므로, 甲의 사생활의 비

밀과 자유를 제한하고 있다고 할 것이

다.

(4) 일반적 행동자유권의 의의 및 제한

일반적 행동자유권이란 적극적으로

자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적

으로 행동을 하지 않을 부작위의 자유도

포함되는 것으로서, 누구든지 자신의 뜻

대로 행동할 수 있는 자유를 의미하며,

헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권

에 근거하여 인정된다. 사안의 경우 甲

은 전자팔찌의 탈부착을 자신의 뜻대로

할 수 없을 뿐 아니라, 전자팔찌를 통해

위치정보 등이 파악됨으로써 운신의 폭

이 좁아지고, 자유로운 이동과 활동이

제한되는 효과가 생기므로 甲의 일반적

행동자유권이 제한된다.

2. 기본권 침해여부

위의 기본권들은 목적의 정당성, 수

단의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균

182 考試界2007/8

형성의 과잉금지의 원칙을 통한 심사에

의하여 그 침해 여부를 판단할 수 있는

바, 위 기본권들의 침해여부를 이러한

심사기준에 의하여 전체적으로 판단하

기로 한다.

전자팔찌는 앞서 살펴본 바와 같이

성폭력 범죄의 재범방지와 예방, 잠재적

피해자인 국민의 성폭력 범죄로부터의

보호를 목적으로 하고 있으므로, 목적의

정당성이 인정되나 심장박동 등의 생체

정보를 통해 성폭력 범죄가 행해지고 있

는지 판단할 수 있다고 볼 수 없고, 위

치정보의 파악이 범죄 이후 범죄자를 추

적하는데는 유용할지 모르나 예방과는

큰 관련이 없으며, 사실상 범죄 이후에

는 전자팔찌를 임의로 제거할 가능성도

높아 그 수단의 적절성이 충족되고 있다

고 보기 어렵다. 침해의 최소성 측면에

서도 성폭력 범죄의 재범 방지와 예방

및 국민 보호를 위해 전자팔찌가 필수적

이라고 볼 수 없고, 오히려 범죄자를 대

상으로 한 재범방지 교육, 일반 국민을

대상으로 한 성폭력 예방 교육 등이 제

대로 이루어질 수 있도록 관련 법제도를

정비하는 것이 더욱 시급하다고 할 것이

다. 다만 법익의 균형성의 측면에서는

성폭력 범죄자가 전자팔찌를 착용함으

로써 스스로에 대해 갖게 되는 인격의

왜곡이나 사생활 정보의 노출, 행동의

부자유 등은 성폭력 범죄, 특히 아동에

대한 성폭력 등 다른 범죄나 다른 성폭

력 범죄 유형에 비해 현저히 재범률이

높아 계속적인 사후관리가 필요한 유형

의 경우 그 관리를 통한 범죄 예방 및

국민 보호의 공익에 앞선다고 보기는 어

려우나, 최대 10년까지 전자팔찌를 부

착하도록 할 수 있어 지나치게 장기간

전자팔찌를 부착하도록 할 위험이 있고,

높은 재범률로 인해 사후관리가 필수적

인 일정 유형의 성폭력 범죄 유형보다

더 많고 다양한 범죄유형이 전자팔찌 부

착에 해당하도록 되어 있을 경우, 개인

의 이익이 법이 목표하는 공익보다 더욱

크다고 볼 수 있을 것이다.

결국 사안의 법률은 과잉금지의 원칙

을 위배하여 甲의 인격권, 사생활의 비

밀과 자유, 일반적 행동자유권 등을 침

해하고 있다고 할 것이다.

Ⅶ. 平等原則違背與否

1. 평등원칙의 의의

헌법 제11조 제1항은 평등원칙을 선

언하고 있는 바, 여기서 평등이란 법적

용상의 평등 뿐 아니라 법내용상의 평등

까지 의미하고, 합리적인 이유가 있는

차별을 허용하는 상대적 평등을 의미한

다.

2. 차별의 존재

사안의 법률은 다른 범죄와는 달리

성폭력 범죄에 한해서 전자팔찌를 부착

하도록 하고 있고, 또한 성폭력 범죄 안

에서도 일정 유형에 대해서만 전자팔찌

부착을 규정하고 있다. 따라서 다른 범

죄, 성폭력 범죄의 다른 유형과의 차별

이 존재한다고 할 것이다.

3. 평등원칙 위배의 판단기준

평등원칙 위배여부를 판단하는 데에

는 원칙적으로 국회의 입법형성권의 존

중차원에서 완화된 심사기준인 자의금

지원칙을 적용하나, 헌법에서 특별히 평

考試界2007/8 183

등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급

으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한

제한을 초래하게 되는 경우 입법형성권

이 축소되어 엄격한 심사기준인 비례의

원칙이 적용된다. 사안의 경우 甲의 기

본권이 침해되고있으므로 엄격한 심사

기준인 비례의 원칙에 의해 평등원칙 위

배여부를 판단하기로 한다.

4. 비례원칙 위배여부

성폭력 범죄는 다른 범죄에 비해 재

범률이 높은 범죄이고, 특히 성폭력 범

죄 가운데에서도 아동에 대한 성폭력과

같은 일정 유형의 성폭력은 재범률이 더

욱 높아 범죄자에 대한 사후관리가 필수

적이어서, 일정한 유형의 성폭력 범죄자

에 대한 사후관리를 위해 실시되는 전자

팔찌 부착은 그 차별목적의 정당성이 인

정된다고 할 것이다. 그러나 앞서 살펴

본바와 같이 전자팔찌의 부착이 이러한

차별목적을 실현하기 위한 적절한 차별

취급인지 볼 때, 그 적절성이 인정되기

어렵고, 차별이 최소한의 차원에서 이루

어지고 있다고 보기도 어렵다 할 것이

다. 차별취급의 비례성은 앞서 기본권

침해여부에 있어서 과잉금지의 원칙의

법익의 균형성에서 검토한 바와 같이 경

우에 따라 달리 볼 수 있을 것이다.

이와같이 사안의 법률은 평등원칙을

위배하고 있다.

Ⅷ. 事案의 解決

1. 법원의 위헌법률심판제청은 재판

의 전제성을 갖추어 적법하다고 할 것이

다.

2. 전자팔찌는 성폭력 범죄의 재범방

지와 예방 및 국민보호를 목적으로 하는

것으로서 형벌이라고 보기 어렵고, 보안

처분과 유사한 형사절차상 부수처분이

라고 볼 수 있다.

3. 따라서 죄형법정주의의 적용영역

이라고 할 수는 없으나, 법치국가원리에

서 유래하는 소급입법금지원칙위배여부

를 살펴볼 때, 개인의 이익을 넘어서는

중대한 공익을 인정할 여지가 있어 진정

소급입법임에도 불구하고, 예외적으로

인정될 수 있다고 할 것이고, 판결절차

에 의해 법원이 선고하는 만큼 적법절차

원칙도 준수되고 있다고 할 것이다.

4. 그러나 전자팔찌제도는 과잉금지

원칙에 위배하여 甲의 인격권, 사생활의

비밀과 자유, 일반적 행동자유권 등을

침해하고, 평등원칙에도 위배된다고 할

수 있어, 헌법에 위반되므로, 甲의 주장

은 이유있다고 할 것이다.

(376 ) 2003. 4

憲 法

1. 다수결의 원리

2. 민주주의 원리, 법

치국가 원리, 사회

국가 원리의 상호관

장 윤 미

ꋯ제44회 司法試驗 合格

문제1. 다수결의 원리(약술)

一. 서 설

1. 다수결의 원리의 의의

민주국가를 운영함에 있어 다양한

의사들의 대립상황에서 일정한 합의

를 도출하는 방식이 요구되는 바, 이

때 다수가 공통의 관심사에 대하여

결정을 내리는 방식을 다수결의 원리

라 한다. 이에 따라 오늘날 모든 국가

권력은 다수의 이름으로 행사되며 헌

법 제49조 등에서는 국회에서 의사결

정을 함에 있어서 다수결의 원리에

따름을 규정하고 있다.

2. 민주주의와의 상관관계

국민의 의사에 입각하여 이루어지

는 민주주의가 현실적으로 기능하기

위해서는 하나의 구속적 의사로서의

국민의 의사를 확인하는 방법이 필요

하게 되는 바, 다수결의 원칙은 이를

해결하는 유용한 수단이다.

이때, 서로 다른 국민의 의사를 통

합함에 있어 주장의 가치에 따라 판

단하는 것이 아니라 數로 해결하고자

하는 제도가 다수결의 원리이므로 소

수에 대한 다수의 횡포로 전락할 위

험이 상존한다. 따라서 다수결 원리는

다수가 소수를 절대적으로 지배하는

원리가 아니라, 공익과 소수 의견을

존중하면서 사회의 공공 의사를 만들

어 내는 원리로 이해해야 한다.

二. 다수결 원리의 정당성의 근거

1. 문제점

다수의 의하여 내려진 결정은 전체

의사로 간주되어 반대한 소수에게까

지 구속력을 미치게 되므로 이러한

효력의 근거가 무엇인지 문제된다.

2. 견해의 대립

정당성의 근거에 대하여는 (1) 다

수의 수적 우위, 사실적 세력의 우위

에 의한다는 견해, (2) 의제적 합의나

묵시적 동의에 의한 것으로 보는 견

해, (3) 합리성의 관점에서 찾는 견해,

(4) 민주주의의 가치로서의 자유, 평

등에서 찾는 견해, (5) 경제 민주주의

관점에서 이익의 극대화에서 찾는 견

해 등이 대립되고 있다.

3. 검 토

요컨대, (1)은 민주주의의 근본이념

에 반하며, 소수의 의견 존중을 묵살

2003. 4 (377 )

할 수 있는 논거로 사용될 수 있다는

점에서 바람직하지 아니하고, (2)는

나중에 편입된 자에 대하여 구속력을

미칠 수 없으며, 결국 현존하지 않는

동의를 가정하는 것이라는 점에서 바

람직하지 아니하며, (3) 합리성만을

기준으로 한다면 소수 엘리트의 판단

이 더 합리적일 수 있고, 다수의 결정

이 올바른 것을 전제하는 경우 이의

변경은 부당하다는 결론이 도출되므

로 타당하지 아니하다. 또한 (5)의 경

우에도 의사의 형성을 효율성이라는

측면에서만 바라볼 위험이 있다는 점

에서 타당하지 아니하다.

따라서 (4)의 견해와 같이 다수의

의견에 따를 경우 적어도 다수는 스

스로 용인한 사항에 따르게되는 것이

므로 가능한 한 많은 사람이 자유와

평등을 누릴 수 있어 ‘인간의 존엄성’

을 최대한 보장할 수 있다고 보는 것

이 타당하다.

三. 다수결 원리의 전제

1. 문제점

다수결의 원리에 의하여 數的 다수

로 결정되는 통합은 소수의 다수에

대한 복종이라는 결과를 이끌어 낸다.

이때 소수는 자신의 의사에 반하는

결정에 따라야 하게 되므로 다수결이

소수에 의하여도 받아들여지기 위해

서는 일정한 전제요건이 갖추어져야

한다.

2. 다수결 원리의 전제요건

(1) 다수의 교체가능성과 참여자들

간의 기회균등의 보장

소수가 차후에 다수의 지위를 획득

할 수 있는 가능성이 확보되어야 하

고 이를 위하여 참여자들 간의 기회

균등이 요구된다. 헌법은 이러한 기회

균등을 위하여 정당설립의 자유와 복

수정당제(법 제8조 제1항), 정당의 기

회균등(법 제8조 제3항 등)과 함께 자

유로운 선거운동과 선거운동시의 기

회균등, 선거권의 평등(법 제24조, 법

제41조 등)을 보장하고 있다.

(2) 구성원들간 동질성, 유대관계

다수결의 원리는 타협과 절충의 과

정을 통하여 다수결을 통해 최종적인

합의를 도출하는 방식이므로 구성원

들간에는 공동의 기본가치의 존속에

대한 신뢰가 있어야 하고 구성원들간

의 기본적인 동질성과 유대관계가 존

재하여야 한다.

(3) 다원주의에 기반한 자유롭고

개방된 의사의 형성

다수결은 다양한 형태의 이해관계

들이 존재함을 전제로 이러한 이해관

계의 다양성이 사회의 분열을 야기하

지 않고 토론과 타협을 통해서 합의

점을 찾아나가는 것이므로 어느 하나

의 의견에 대한 절대성을 인정하지

아니하는 다양성의 존중에서 출발한

다.

최근 헌법재판소는 기탁금위헌확인

사건에서 기탁금 반환 기준에 대하여

‘소수의견도 존중하는 것이 민주주의

의 전제인 다원주의 및 소수자 보호

의 정신에 충실한 것이므로 기준 득

표율은 유효득표 총수의 미미한 수준

에 머물러야 하는 것’임을 판시한 바

(378 ) 2003. 4

있다.

四. 다수결 원리의 한계

다수결의 원리는 결정 내용의 타당

성에 입각하여 판단하는 것이 아니라

數的 다수의 결정이라는 측면에 입각

한 것이므로 (1) 객관적 진리가 존재

하는 영역이거나, (2) 민주주의의 본

질에 관한 내용, (3) 국민의 생존권에

밀접한 영역, (4) 소수자 보호와 관련

된 영역에 있어서는 다수결의 원리로

결정하는 것은 타당하지 아니하다.

五. 다수결 원리의 유형과 적용

1. 전체 수와 결정 다수의 확정 방

다수결의 원리를 실질적으로 구현

함에 있어서는 ① 어느 범위까지 다

수결을 행사할 수 있는 구성원으로

파악할 것인가의 문제와 ② 어느 정

도의 다수가 동의하여야만 합의된 것

으로 볼 수 있는가의 문제가 제기된

다.

전체 수는 다수결로 결정될 사항에

따라 달라지게 되며 결정 다수는 결

정될 사항의 중요도에 따라 상이하게

드러난다. 예컨대, 헌법은 입법과정에

있어서는 재적국회의원을(법 제49조),

헌법개정에 있어서는 국회의원선거권

자를(법 제130조 제2항) 전체 수로 보

고 있다. 또한 결정다수에 있어서는

사항의 중요도에 따라 전체 수의 과

반수의 찬성으로 결정하는 경우, 2/3

이상의 찬성으로 결정하는 경우를 규

정하고 있으나, 전체수의 과반수 이상

의 찬성으로 결정하는 절대 다수제도

는 두지 않고 있다.

2. 헌법상 다수결 제도의 구현

헌법상 다수결제도는 입법과정에서

법 제49조, 대통령의 선거와 관련하여

법 제67조 제2항, 제3항, 헌법개정절

차와 관련하여 법 제130조 등의 규정

에 나타나고 있다.

六. 결 어

다수결은 토론과 타협의 절차에 의

하여 이루어져야 하는 것으로서 다수

결 원리의 구현은 단순히 수적 다수

가 합의했다는 것에 그치는 것이 아

니라 실질적으로 전체 구성원의 토론

과 타협의 과정이 이루어졌는가에 달

려있다. 그러나 최근 헌법재판소는 입

법절차에 하자가 있는 경우 실질적으

로 토론과 타협이 보장되지 못하였음

에도 다수의 동의에 의하였다는 것만

으로 다수결의 원리를 충족한 것으로

판시한 바가 있는 바, 이는 실질적 다

수결 원리의 구현이라는 점에서 바람

직하지 아니한 것으로 보인다.

문제 2. 민주주의 원리, 법치국

가 원리, 사회국가 원리의 상호관

계(약술)

一. 서 설

(1) 민주주의의 원리는 국민에 의

2003. 4 (379 )

한 지배가 이루어지고 국가권력이 국

민에게 귀속되는 것을 특징으로 하는

정치원리를 의미하고, (2) 법치국가

원리는 모든 국가적 활동과 국가적

생활은 국민의 대표기관인 의회가 제

정한 법률에 근거를 두고 법률에 따

라 이루어져야 한다는 원리를 말한다.

이에 대하여 (3) 사회국가 원리 모든

국민에게 생활의 기본적 수요를 충족

시킴으로써 건강하고 문화적인 생활

을 영위할 수 있도록 하는 것이 국가

의 책임이면서, 그것에 대한 요구가

국민의 권리로서 인정되어 있는 국가

를 실현하려는 원리라고 정의할 수

있다.

二. 사회국가원리와 민주주의 원리,

법치국가 원리와의 관계

1. 민주주의원리와 법치국가원리의

관계

전통적인 견해는 민주주의를 다수

에 의한 지배라는 국가의사결정의 형

식적 절차로 보고, 법치주의는 국가권

력의 선재성을 전재로 국가권력을 제

한하는 비정치적 기술적 원리로 인식

하여 양자를 대립관계인 것으로 파악

하였다.

그러나 민주주의가 역동적 국가형

성과 정치과정의 개방성에 중점을 둔

동적 요소라면 법치국가원리는 안정

적 국가형성과 정치과정의 예측가능

성에 중점을 둔 정적 요소로서 국가

형성의 원리이므로 양자는 상호보완

관계에 있다고 보는 것이 타당하다.

2. 사회국가원리와 민주주의 원리,

법치국가원리와의 관계

법치국가원리와 민주주의는 자유,

평등, 정의를 실현시키기 위한 국가의

구조적 원리로서 민주주의가 국가의

통치활동에 참여할 수 있는 정치적

자유와 평등실현을 목표로 하는 것이

라면, 법치국가원리는 국가의 조직과

기능을 통한 자유와 평등의 실현을

도모하는 것으로 볼 수 있다.

이에 대하여 사회국가원리는 국민

각자가 자율적으로 일상생활을 영위

해 나갈 수 있도록 사회적인 생활 환

경을 조성하는 것으로서 민주국가와

법치국가에 필수 불가결한 ‘생활환경

조성’을 위한 구조적 원리라고 할 것

이다. 따라서 이들은 상호보완관계에

있다고 할 수 있다.

三. 법치국가 원리와 사회국가 원리

와의 관계

1. 양자의 충돌가능성

(1) 등장의 역사적 배경과 계급적

기반의 차이

1) 법치국가 원리는 국가에 대한

시민사회의 투쟁에서 유래되어 ‘자유

주의 사상’에 기반을 두고 ‘시민계급’

의 요구에 기초함에 반하여 2) 사회

국가 원리 국가를 향한 투쟁에서 유

래되어 ‘사회민주주의 사상’을 기반에

두고, ‘노동계급의 요구’에 기초. 산업

사회에 기반하므로 양자는 역사적 배

경과 계급적 기초를 달리한다.

(2) 보호하려는 법익의 차이

1) 법치국가 원리는 원칙적으로 개

인의 생명과 자유, 재산의 보호 등 자

答案講評 姜 京 根 <法博․崇實大 法大 敎授>

ꋯ근래 헌법재판소 판례의 축적과 더불어 한국의 헌법학이 새롭게 구성되는

과도기에 놓여 있으며, 이는 특정 국가를 중심으로 하는 헌법학 이론 및 그 아

류의 소개, 구성 정도로 헌법학계의 반열에 들어서는 불합리성을 감소시키고

있다. 최근 사법시험 문제에 대한 이의제기가 많은 것도 따지고 보면 무책임한

학문의 태도에 기인한 바 크며, 이 점 수험생을 중심으로 하는 법학도들에 대

한 책임 있는 자세가 요망된다.

(380 ) 2003. 4

유권적 법익의 보호를 목적으로 한다

면, 2) 사회국가 원리는 사회적 약자

의 생존의 보장이라는 사회권적 법익

을 보호함을 목적으로 한다는 점에서

차이가 있다.

(3) 국가권력에 대한 관계의 상이성

1) 법치국가는 국가권력을 행사함

에 있어서 법에 의하여 행할 것을 요

구함으로써 국가권력으로부터 개인의

기본권이 침해당하지 않도록 하는 것

에 초점이 맞추어져 있는 반면 2) 사

회국가 원리는 생존을 위한 환경의

조성을 위한 국가의 적극적인 개입의

요구를 요구하게 된다.

(4) 권력분립과의 관계

1) 전통적인 법치국가 원리에 있어

서는 권력의 분립, 견제를 요구하였던

반면, 2) 사회국가 원리는 적극국가화

현상으로 인한 행정권의 강화현상, 급

부행정에서의 자율성의 증대, 기본권

형성적 법률유보, 처분적 법률의 증대

현상으로 고전적인 권력분립 구조를

와해시키는 결과를 유도하였다.

2. 양자의 조화의 모색

현대에서는 법치국가원리와 사회국

가원리가 모순된 것이 아니며 양자의

결합을 통해서 사회적 법치국가의 실

현이 가능한 것으로 보는 견해가 대

체적이다. 즉 사회국가 원리의 실현은

법치국가 원리의 실현을 위한 기본이

되며 법치국가원리는 사회국가 실현

의 방법적 한계로서 작용하게 되는

것이다. 사회국가가 뒷받침되지 않은

법치국가는 실질적인 의미에서의 정

의와 형평이 이루어지지 아니하며, 법

치국가가 아닌 사회국가는 전체국가

로 전락할 위험성을 안게된다. 따라서

양자는 인간의 존엄성의 보장이라는

목적 아래 결합하여야만 제 기능을

다할 수 있게 되는 것이다.

四. 결 어

민주주의 원리, 법치국가 원리, 사

회국가 원리는 모두 국가의 구조적

원리이므로 인간의 기본권 보장이라

는 헌법의 근본적 이념에 따라 유기

적으로 결합할 때에만, 바람직한 실현

이 가능하다.

2003. 4 (381 )

ꋯ헌법학에서도, 성문헌법 및 헌법판례 그리고 헌정현실에의 적응성과 거리

가 있는 추상적 이론으로 학생들을 헌법으로부터 소외케 한다든지 유사헌법 내

지 사이비 헌법철학(?) 등의 이름으로 실정법으로서의 헌법, 재판규범으로서의

헌법으로부터 멀리 하게 하는 愚를 자제해야 한다. 외국 이론의 소개 및 飜案

을 빼고 난 나머지 내용들로 이루어진 헌법 관련 논문들의 논리적 타당성 및

과제해결적 신뢰성이 어느 정도로 수험생이나 학생들을 수긍케 할 수 있을지는

의문이다. 다른 학문 분야 학자들에 대한 설득력은 제쳐놓더라도.

ꋯ“다수결의 원리” 및 “민주주의 원리, 법치국가 원리, 사회국가 원리의 상호

관계” 등 이번 호 시범답안 문제는 결국 민주주의라는 헌법원리에 관련된 사안

들이다. 문제 자체가 위에서 언급한 한국의 헌법학이 함정에 빠지기 쉬운 논제

들이다. 재판규범으로서의 헌법이라는 입장에서는 너무 큰 문제이고 추상적이

며, 무엇이 한국헌법의 기본원리이고 과연 국가목표규정과 국가성격 등의 독일

적 개념들이 어느 정도로 한국헌법에 수용될 수 있느냐의 논의도 충분치 않은

현재의 학문적 상황에서는 특정 국가에서의 논의를 베끼는 것으로 수험생들은

(학자들도) 만족할 수밖에 없고 이는 문제의 암기로 이어지게 하기 때문이다.

ꋯ앞으로의 헌법 시험은 그것이 객관식이건 주관식이건 구체적 문제에 대한

정확한 개념과 논리 및 답을 요구하는 방향으로 갈 것이라 본다. 그것이 학자

들과 학생들의 실력과 능력의 잣대가 될 것이다. 불분명한 개념을 현학적으로

운위하는 것은 적어도 국가시험에서는 우선 이의제기로부터도 자유롭지 못할

것이다.

ꋯ개인적으로는 ‘다수결의 원리’는 ‘한국 헌법에서 소수자보호를 위한 제도’라

는 시각에서 공부할 것을 권하며, ‘민주주의 원리, 법치국가 원리, 사회국가 원

리의 상호관계’는 굳이 문제로 출제하기에는 곤란할 것으로 판단한다. 주관식

출제와 채점에도 이의제기가 가능하다면 이러한 류의 문제는 상당한 논란이 있

을 것이다. 수험생들은 좀 더 구체적․문제해결적 사안들을 학습하기를 권한다.

서울대학교 행정대학원 교수 洪 準 亨 著

行政法判例演習

도서출판 斗 聖 社 TEL 736-6907․FAX 739-9659

[2차 시험대비 예상문제시범답안·강평]헌법-1.다수결의 원리/2.민주주의 원리, 법치국가 원리, 사회국가 원리의 상호관계

저자 장윤미, 강경근 발행년도 2003.04

페이지 6page 가격 2000원 (유료회원은 무료열람)

2003/5

입법절차의 하자-에 대한 논의의 주된

쟁점이기 때문에 자율권의 논점으로

상론하는 것이 바람직한 것인지도 의

문이 든다. 결국 이 문제는 논점이 문

제된다면 국회의 입법절차에서의 하자

에 관한 논의로 무게 중심이 이동되어

논의되어야 할 것이다.

단순히 "국회의 자율권-에 관한 문

제에서 시범답안과 같이 이 문제를 상

론하여야 할 것인지도 의문이다.

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