Commercial Law Outline01

I. 서설
1. 이익 및 기능
익명조합은 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자하고 영업자는 그 영업으로 인한 이익을 출자자인 익명조합원에게 분배할 것을 약정함으로써 성립되는 상법상의 계약이다. (제78조). 익명조합을 통해 자본가(익명조합원)은 직접 경영에 참여하지 않으면서 영업이익에 참여할 수 있으며, 경영자(영업자)는 이자 없는 자금을 공급받아 경영활동을 수행할 수 있게 된다.

2. 법적 성격
익명조합은 익명조합원과 영업자가 '계약"을 체결함으로써 성립한다. 이는 유상, 쌍무, 낙성, 불요식의 계약으로서, 민법상의 어떠한 전형계약이 아닌 상법상의 특수계약이라고 할 수 있다. 다만 익명조합의 내무관계는 민법상의 조합과 유사하므로 조합에 관한 규정을 유추적용할 수 있다고 본다.

II. 익명조합계약의 내용
1. 당사자
익명조합원은 반드시 상인일 것을 요하지 않으나, 영업자는 상인이어야 한다. 다만 영업자의 상인자격이 계약체결 당시에 존재하여야 하는 것은 아니며, 계약의 체결을 통해 그의 영업의사가 상대방(익명조합원)에게 객관적으로 인식가능하게 되어 비로소 상인자격을 취득한 경우라도 무방하다.

2. 계약
익명조합계약은 익명조합원이 영업을 위하여 재산을 출자하고, 영업자는 영업에서 생기는 이익을 분배할 것을 약정하는 것을 그 내용으로 한다. 즉, '출자의무'와 '이익분배의무'는 익명조합계약의 본질적인 요소이며, 만약 이를 배제하는 약정이 있다면 상법상의 익명조합이 될 수 없다.

III. 익명조합의 내부적 효력
1. 출자
(1) 출자의무자의 출자의 목적
출자의무를 부담하는 자는 익명조합원 뿐이다. 한편 익명조합은 영업자의 개인기업이므로, 영업자가 영업을 위하여 자기의 재산을 출연하더라도 그것을 공동기업에서의 출자라고 볼 수는 없고 따라서 출자의무도 없다. 한편 익명조합원의 출자의 목적은 재산에 한정 될 뿐 노무나 신용은 출자의 목적이 될 수 없다(제86조, 제272조).

(2) 출자의 시기와 방법
익명조합원이 출자이행의 시기를 약정하였다면 그 약정시기에 출자를 이행하여야 할 것이나, 만약 이행시기에 관한 약정이 없다면 영업자로부터 이행청구를 받은 때(민법 제387조 제2항)에 출자를 이행하여야 할 것이다. 그리고 출자이행의 방법에 있어서는 출자목적인 각 재산권의 이전에 필요한 절차를 거치면 되므로, 부동산은 이전등기를, 동산은 점유이전을 하는 식으로 그 권리를 이전하면 된다.

(3) 출자의 효과
익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다(제79조). 즉, 출자재산에 대하여 공유관계 또는 민법상의 조합과 같은 합유관계가 형성되는 것이 아니라 '영업자의 (단독)소유'로 귀속되는 것이다.

2. 영업의 수행
(1) 영업자의 지위
(i) 영업자는 '영업수행의무'를 부담하므로, 영업자가 정당한 사유 없이 영업을 개시하지 아니하거나 영업을 휴업, 폐지한 경우에는 익명조합원은 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나(민법 제390조) 계약을 해지할 수 있다(상법 제83조 제2항)

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