Commercial Law Case07

甲은 채권자 Z 의 강제집행을 면할 목적으로 다. 한편 며은 z 에 대하여 반대채권을 가지고 논하라.

영업양도의 경우 영업양도재산의 이전이 이행되면 그에 따라 영업에 관한 채권자, 채무자등의 보호조치가 필요하게 된다. 이 때 영업양도의 사실을 모르는 제3자 특히 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우의 제3자를 위해서는 외관을 신뢰하는 선의의 제3자로서 그 이익이 보호되어야 한다. 이러한 경우 상법은 금반언의 원리에 의하여 제3자를 보호하고 있다.

(1) 영업상의 채무자를 보호하기 위한 제도
상호를 속용하는 경우 영업주교체의 사실을 외부에서 인식하기 어려우므로 법은 양도인의 영업상의 채무자가 양수인에게 변제한 경우 변제의 효력을 인정한다(제43조). 이는 채무자가 선의이고 무중과실의 경우에 인정되므로 영업양도의 사실을 알고 있는 경우에는 양수인에 대한 변제는 양도인에게 그 효력이 없다.

(2) 영업상의 채권자를 보호하기 위한 제도
(가) 상호를 속용하는 경우
이 때에는 영업상의 채권자는 그 채무자가 이미 영업을 양도하여 영업자가 아님에도 불구하고 자기의 채무자는 여전히 영업주인 것으로 알고 자기의 채무자의 자력을 신뢰하여 채권을 추심하지 않게 될 것이요, 또는 영업의 양도를 알고 있는 경우에도 양수인에 의한 채무의 인수가 있는 것처럼 생각하는 것이 보통일 것이다. 이러한 채권자의 신뢰를 보호하기 위하여 양수인의 변제의무가 인정된다. 본 사례에 있어서 영업양수인 병이 양도인의 상호를 계속하여 사용하는 경우에는 양도인 갑의 영업으로 인한 제3자 을의 채권에 대하여 병도 변제책임을 부담하게 된다(제42조 제1항). 이 경우에도 양도인 갑은 채무를 면제받는 것은 아니므로 병은 중첩적 채무를 인수한 것과 같은 결과가 생기며 갑과 병은 일종의 부진정연대채무의 관계에 서게 된다.

병의 의 의무는 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 법이 직접 인정한 것이므로 당해 영업양도가 설령 무효이거나 취소할 수 있는 경우에도 병은 이것을 항변으로 하여 그 의무를 면하지는 못한다. 다만 갑이 채권자에 대하여 가진 항변은 병도 이를 원용할 수 있다. 병의 변제의무는 양도인의 영업에 관하여 생긴 채무의 모든 것에 미치고 거래상의 채무이든 불법행위 또는 부당이득에 의한 채무이든 불문하며, 영업양도당시 그 채무의 변제기가 도래하였는지 여부, 또 양수인이 그 채무의 존재를 알고 있었든 모르고 있었든 관계가 없다.

병은 또 자기의 전재산으로 변제의 책임을 지는 것이며 양수한 적극재산의 한도에서만 책임을 지는 것은 아니다. 그리고 이 경우의 상효의 속용은 상호이전의 등기의 유무와도 관계가 없다. 병의 책임은 채권자의 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이므로 을을 위한 보호의 방법이 취하여진 때에는 양수인의 위의 변제 책임은 배제되어야 할 것이다. 따라서 법은 다음의 변제책임에 대하여 예외를 인정하고 있다. 영업의 양수인 병이 영업양수 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 위의 변제책임은 면제된다. 또 그러한 등기를 하지 않은 때에도 영업양도 후 지체없이 갑과 병으로부터 을에 대하여 병이 책임을 부담하지 않을 것을 통지하였을 때에는 병은 그 통지를 받은 을에 대하여는 변제책임을 부담하지 않는다. (제42조 제2항).

(나) 영업양수인이 상호를 속용하지 않는 경우

(3) 영업양도인의 책임의 소멸

갑은 채권자 을의 강제집행을 면할 목적으로 자기가 경영하는 A출판사를 병에게 양도하였다. 한편 병은 을에 대하여 반대채권을 가지고 있었다. 이 경우에 갑, 을, 병 간의 관계를 논하라.

영업양도의 경우에는 양도인의 채무자 등 제3자에게 미치는 영향이 크다. 이 경우 특히 선의의 제3자를 보호하여야 하나, 이 경우에도 양수인이 양도인의 상호를 속용하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 보아야 한다.

기의 소극적 공시력에 대하여도 고찰하여야 한다.
1) 등기할 사항은 등기 후가 아니면 선의의 제 3자에게 대항하지 못한다(제 37조 제 1항) . 사례의 경우 지배인의 해임에 의한 대리권의 소멸은 등기사항임에도 불구하고 그 등기를 하지 않았으므로 H가 선의인 이상은 회사의 주장은 부당하다.

2) 등기할 사항에 대하여 등기가 없는 경우에도 제 3자는 사실에 따라 당사자에게 대항할 수 있다. 상법 제 37조 제 1항은 제 3자를 위한 규정이므로 제 3자는 선택권을 갖는다. 가령 사실상 해임되었으나 그 등기가 되지 아니한 지배인과 거래한 제 3자는 해입사실을 몰랐다는 사실을 들어 영업주에 대하여 거래의 이행을 청구할 수도 있고 만일 거래가 불리한 경우에는 그 지배인이 사실상 해임되어 대리권이 없다는 이유로 계약의 무효를 주장할 수도 있다. 그러므로 H는 ‘합자회사 서왕’ 에 대하여 어음금의 지급을 청구할 수 있다.
또 H는 K가 지배인이 아니라는 것을 몰랐거나 알 수 없었을 때에는 K에 대해서도 민법 제135조에 의하여 무권대리인으로 책임을 물을 수 있다.

3) 합자회사의 퇴사원은 본점소재지에서 퇴사등기를 하기 이전에 생긴 회사채무에 대해서는 책임을 부담한다(제 183조, 제 37조, 제 225조, 제 269조. 그러나 등기 후 2년 내에만 타사원과 같은 책임을 진다[제 225조]). 퇴사원이 책임을 지는 채무는 퇴사등기이전에 발생한 일체의 회사채무이다. 그러므로 퇴사이전의 회사채무는 물론 퇴사 후에도 퇴사등기이전에 발생한 회사채무는 모두 포함된다. 또한 회사채무의 발생이 거래상대방인 제 3자가 K를 사원으로 믿은 것에 기인하는지 여부를 묻지 않는다.

4) 지배인의 대리권은 영업주의 영업에 관한 재판상, 재판 외의 모든 행위에 미친다(제 11조 제 1 항) . 그리고 일정한 행위가 영업주의 영업에 관한 행위인가 아닌가 여부의 결정은 실제상 지배인이 통 행위를 영업을 위하여 했는가하는 주관적인 의도가 아니라 행위의 객관적 성질에 의한다.
또한 지배인의 해임등기 이전에는 해엄사실을 가지고 선의의 제 3자에게 대항할 수 없으므로 < 저1137조 제 1항) 甲은행이 선의인 이상 ‘합자회사 서왕’ 에 대하여 대금의 반환을 청구할 수 았다. 또한 甲은행은 K의 해임에 의한 대리권 소멸사실을 알고 있었던 경우나, 과실로 인하여 이를 알지 못했던 경우를 제외하고는 K에 대하여 무권대리인으로서의 책임을 묻는 것도 가능하다(민법 제 135조) .

I적에게 양도하였 內간의 관계를 자기가 경영하는 A출판사를 있었다. 이 경우에 甲Z

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