상법 > 상법총칙 > 익명조합 사례

A는 종로의 전통적인 양복점의 영업주이다. 그러나 身病으로 인하여 영업에 전념할 수 없었으므로 많은 손해를 보았다. 그리하여 A는 전에 자기의 점포의 종업원으로 있던 B를 만나서 B가 A의 영업을 위하여 1,000 만원을 출자하면 영업이익의 최고 30%까지를 분배하여 주기로 하였다. 그리고 A의 身病中에는 B가 영업을 감독하기로 하고 영업방침은 양자의 합의에 의하여 정하기로 하였다. 이후 A의 건강이 완전히 회복되어 다시 A가 영업에 전념할 수 있게 되자 B는 자기의 출자를 C 에게 양도하려고 한다. 그러나 A는 이를 통의하지 않고 있다. B의 양도는 가능한가?


논점
B 가 양복점에 한 출자를 C 에게 양도할 수 있는가 하는 문제의 해답은 A와 B사이의 법률관계의 성질에 따라 다르게 된다. 그러므로 A와 B사이의 법률관계를 규명하여야 한다.

해설
본 사례에서 A와 B의 관계를 어떠한 법률관계로 볼 것인가 하는 문제는 단순한 소비대차나 민법상의 조합도 아니고 그렇다고 법인인 합명회사나 합자회사도 아니다. 그러면 이익참가적 소비대차인가 익명조합인가 하는 문제로 압축된다. 그런데 이 경우는 익명조합으로 보아야 할 것이다. 익명조합원은 기업경영이라는 공통의 목적을 추구하는 구성원인데 본 사례에서 A는 B 에게 감시권을 인정하였다는 점(제86조, 제277조)과 B가 A의 영업방침의 결정에 참여하였다는 점을 주목하여야 하는 것이다. 이러한 점에서 A, B의 관계는 익명조합이라 할 수 있다. 그렇다면 B는 영업자인 A의 동의없이는 그의 지위를 양도할 수 없다(제276조 유추적용) . 그러므로 B는 다만 계약을 해지하여(제83조) 출자액의 반환을 받을 수 있을 뿐이다(제85조 본문) . 그런데 출자가 손실로 인하여 감소한 때에는 그 잔액만을 반환받게 된다(제85조 단서) .

익명조합원은 단순한 출자자이기 때문에 제3자에 대하여 아무런 책임도 지지 않는다는 장점이 있는 반면에 익명조합원에게는 영업주가 동의하지 않는 때에는 그의 지위를 양도할 수 없고 출자의 반환청구밖에 할 수 없다는 불리한 점도 있다. 이 점은 익명조합계약에 의하여 수정이 가능한데 이러한 익명조합계약을 비전형 익명조합이라 한다. 즉 익명조합원은 계약에 의하여 익명조합이 종료한 경우에 출자의 반환청구권 뿐만 아니라 기업의 성가와 증가된 영엽재산에 대한 분배청구권도 확보할 수 있고 또한 익명조합의 업무집행에 대한 참여권을 갖고 경제적으로 실질적인 영업주가 될 수 있다.

1. 甲은 평소 알고 지내던 을이 사업수완이 있음을 알고 인쇄소동업을 하자고 제의하여 다음과 같은 계약을 맺고 영업을 시작하였다.

인쇄소 동업계약서

A. 갑은 현금 3억원을 출자하여 그중 2억원은 점포구입에, 1억원은 운영자금에 충당한다. 을은 경영을 담당하되 다른 사업에는 종사하지 않는다.

B. 을은 갑에게 매월 이익발생시 이익금의 5할을 분배한다.

C. 영업손실은 전적으로 을이 부담한다.

D. 을은 매월 10일까지 전월의 영업수지계산서를 갑에게 제출한다.

그러나 개업 6개월 후부터 을의 무리한 경영으로 사업이 부실해지자 갑은 을이 사실을 은폐하여 자신을 속인다고 생각하고 점포로 찾아가 강제로 가게문을 닫는 등 방해를 하면서 시정을 요구하고 을은 이를 이유로 그 기간동안의 배당금 및 이익금을 지급하지 아니하였다. 그러는 동안 위 영업의 채권자 병은 채권확보를 위하여 을 명의의 점포를 압류하고 경매를 신청하였다 이 때에 갑-을, 갑-병간의 법률관계를 논하라.


1) 갑-을간의 법률관계

甲과 乙의 계약은 익명조합계약으토 볼 수 있다. 따라서 甲은 乙 에 대하여 감시권을 행사할 수 있으나 영업에 대한 직접적인 개입은 불가능하다 사례에서는 분명하지 않으나 만약 甲이 감시권의 범위를 초월하여 부당하게 영업을 방해한 사실이 인정되고 그 결과 乙에게 손해가 발생하였다면 이를 배상하여야한다. 乙 또한 선량한 관리자의 주의로써 영업을 수행할 의무가 았으므로 이를 다하지 못함으로써 손해가 발생되었음이 인정된다면 손해를 배상하여야하며, 이익분배의무가 있는 만큼 계약에 따른 의무를 이행하여야한다.

2) 갑-병간의 법률관계

려과 6 의 계약은 익명조합계약이므로 甲이 따라서 甲과 內은 상호간 아무런 관계가 없고 할 수 있다 .모든 재산은 乙 에게 귀속된다(제 79조) .
甲의 방해를 받지 아니하고 채권을 행사 출자한

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