Administrative Law Case01

행정법 중간고사 예상문제

사례1)
A가 자기소유의 토지상에 공중위생법 제2조에 의한 유기장을 설치하려고 하는 바, 건축법상 허용여부에 의문이 있어 서면으로 관할구청에 질문하였다. 이에 대하여 관할구청에서는 A가 계획하고 있는 유기장이 금지되는 건축물에 해당하지 않으며, 만일 A가 건축허가 신청을 하는 경우 즉시 허가 할 것이라는 구청장 명의로 된 서면상의 회신을 하였다. 이에 A는 유기장건축과 경영을 위한 준비를 하면서 정식으로 건축허가를 신청한 바, 구청에서는 논란 끝에 금지된 건축물로 판단하여 불허가 처분을 하였다. A는 구청의 불허가 처분에 대하여 신뢰보호원칙을 위반한 위법한 행정처분으로 보고 행정소송을 제기하려고 한다. A의 주장의 타당성 여부를 논하라.

Ⅰ. 논점의 정리
구청의 건축허가 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법한 것인지가 문제된다. 이를 판단하기 위해서는 신뢰보호원칙의 적용요건 및 그 한계 등에 대하여 살펴볼 필요가 있고, 특히 신뢰보호원칙과 행정의 법률적합성의 원리와의 조화의 관점에서 A에 대한 불허가처분의 위법성 여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 신뢰보호의 원칙
1. 의의
신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 어떤 결정(명시적?묵시적 언동을 포함)의 정당성 또는 존속성에 대한 국민의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다.

2. 근거
헌법상 법치국가원리의 한 요소인 법적 안정성에 그 이론적 근거를 두고 있다는 것이 다수의 견해이다.

3. 적용요건
신뢰보호의 요건 위반으로 판단하기 위하여는 다음의 요건을 충족하여야 한다.
1) 선행조치
행정기관의 선행조치가 있어야 한다. 여기서 선행조치란 법령, 행정규칙, 행정행위, 확약, 행정계획, 행정지도 등 사실행위 기타 국민이 신뢰를 갖게 될 일체의 조치를 포함한다.
2) 보호가치
위의 선행조치의 정당성 또는 존속성에 대한 관계인의 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 한다. 즉 신뢰에 국민에게 책임 있는 사유가 있어서는 안된다.
3) 상대방의 조치
상대방인 국민이 행정기관의 선행조치에 대한 신뢰에 의거하여 투자계획을 세운다든지 영업준비를 하는 등 어떠한 조치를 하여야 한다.
4) 인과관계
당사자의 신뢰와 처리행위사이에 인과관계가 있어야 한다. 즉 상대방이 행정청의 선행조치의 정당성?계속성을 믿음으로 말미암아 일정한 조치를 한 경우이어야 한다.
5) 선행조치에 반하는 행정작용
선행조치에 반하는 행정기관의 처분 등 후행행위가 있어야 한다.

4. 한계
신뢰보호원칙이 행정의 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우에 양원칙의 관계를 어떻게 파악할 것이냐의 문제이다. 이에 관한 학설로는 법률적합성우위설, 동위설, 이익형량설이 있으며, 이익형량설이 통설과 판례의 입장이다.

5. 위반효과
행정처분이 신뢰보호원칙에 위반하는 경우에는 원칙적으로 취소사유가 될 것이나 무효가 되는 경우도 인정될 수 있을 것이다.

Ⅲ. 사안의 해결

1. 적용요건 충족 여부
사안에서 관할 구청에서는 만일 A가 건축허가신청을 하는 경우 즉시 허가 할 것이라는 구청장 명의로 된 서면상의 회신을 하였는 바, 이는 행정기관의 선행조치인 ‘공적 견해의 표명’에 해당한다. A가 서면상의 회신을 받는 과정에서 A의 귀책사유가 있었다는 사정은 보이지 아니하므로, A의 허가에 대한 신뢰는 보호가치 있는 신뢰라 할 것이다. A는 이러한 신뢰에 기초하여 유기장건축과 경영을 위한 준비를 하였으므로 이는 신뢰에 기초한 상대방의 조치가 있는 것이며, 서면상의 회신을 믿고 유기장건축과 경영을 위한 준비를 하였으므로, 인과관계도 인정될 수 있다. 이러한 상태에서 구청이 서면상의 회신과는 달리 건축불허가 처분을 하였으므로 사안의 경우 신뢰보호원칙의 적용과 관련된 모든 요건을 충족하였다.

2. 신뢰보호원칙의 한계
신뢰보호원칙의 한계와 관련하여, 구청은 금지된 건축물이므로 건축허가를 해줄 수 없다는 공익상 사유를 제시하고 있으나, 이미 A는 유기장건축과 경영을 위한 준비를 하여 불허가처분으로 인해 A에게 막대한 피해가 발생할 수 있다는 점을 고려할 때 A의 이익이 공익보다 우월하다고 판단된다.

3. 결론
따라서 구청의 건축 불허가 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반하여 위법한 처분이므로 A의 주장은 타당하다.

사례2)
甲은 석유판매업허가를 받아 15년간 주유소를 경영하여 왔는바, 甲이 모르는 사이에 종업원이 부정휘발유를 판매한 사실이 드러나 허가를 취소 당하였다. 甲은 이 취소 처분에 대하여 쟁송을 제기하고자 한다. 甲이 이 처분을 다툴 수 있는 법적 논거 및 쟁송수단에 대하여 논하라.

Ⅰ. 논점의 정리
먼저 허가취소처분이 비례의 원칙에 반하여 위법한 지 여부가 문제된다. 이를 판단하기 위해서는 비례의 원칙의 내용 등을 살펴볼 필요가 있다. 만약 위법하다고 인정된다면, 위법한 허가취소처분에 대한 甲의 쟁송수단으로 행정심판 및 행정소송의 종류를 살펴보고 적합한 쟁송수단을 검토하여야 한다.

Ⅱ. 비례의 원칙
1. 의의
행정법상의 비례원칙이란 행정작용에 있어 목적실현을 위한 수단과 당해 목적 사이에는 합리적인 균형관계가 유지되어야 한다는 원칙을 말한다. 과잉금지원칙이라고도 한다.

2. 근거
비례원칙은 헌법상 법치국가원칙 및 제37조제2항에서 도출되는 행정법의 일반원칙이다. 개별법으로는 행정규제기본법 제5조가 명문화하고 있다.

3. 내용
1) 적합성원칙
행정목적과 선택된 수단간에 합리적인 관련성이 존재하여야 한다. 즉 선택된 수단이 목적달성을 위하여 적합한 것이어야 한다.
2) 필요성원칙
목적달성을 위하여 선택 가능한 여러 수단 중에서도 관계자에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택하여야 한다. 최소침해의 원칙이라고도 한다.
3) 상당성원칙
목적달성을 위하여 필요한 수단이라 하더라도 그 수단의 사용이 그 것보다 더 큰 불이익을 초래하여서는 아니 된다. 협의의 비례원칙이라고도 한다.

4. 위반의 효과
비례의 원칙에 위반되는 국가작용은 위헌?위법한 것이 된다.

Ⅲ. 행정쟁송
1. 의의
행정쟁송이란 공법관계에 분쟁이 발생한 경우에 당사자의 발의에 의하여 일정한 국가기관이 심리하여 판단하는 절차를 말한다. 판단기관을 기준으로 구별할 때 행정심판과 행정소송이 있다.
2. 행정심판의 의의 및 종류
1) 의의
행정법상의 다툼에 대한 심리?판정이 행정기관에 의해 이루어지는 행정쟁송절차를 말한다.
2) 종류
행정심판의 종류에는 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판이 있다.

3. 행정소송의 의의 및 종류
1) 의의
행정소송은 공법관계에 분쟁이 발생한 경우에 당사자의 소송제기에 의하여 법원이 심리하여 판단하는 쟁정쟁송절차이다.
2) 종류
행정소송의 종류에는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 있으며, 항고소송은 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분된다.

Ⅳ. 사안의 검토
1. 甲이 처분을 다툴수 있는 법적 논거
甲이 15년동안 위법행위 없이 15년동안 주유소를 경영하여 왔으며, 甲이 모르는 사이에 종업원이 부정휘발유를 판매하였다는 사실을 고려할 때, 행정제재처분 중 가장 강한 수단인 허가취소처분은 석유사업법에 의하여 실현시키고자 하는 공익목적의 실현보다는 甲이 입게 될 손실이 훨씬 크므로 그 재량권을 일탈한 것으로 비례의 원칙에 반한다. 따라서 甲은 비례의 원칙 위반을 근거로 허가취소처분을 다툴 수 있다.

2. 甲의 쟁송수단
甲의 행정쟁송의 목적은 행정청의 위법한 허가취소처분을 다투는 것이므로 취소심판을 청구하거나 취소소송을 제기할 수 있다.

사례3)
우리 법원은 ‘고등고시에 있어서의 채점의 기준은 그 출제문제의 형태가 어떠한 방식에 의하건 간에 답안채점자의 자유재량에 의한다’고 판시하고 있는바, 이경우의 채점행위의 법적 성질을 논하고 이 판결에 불복할 수 있다면 논고는 무엇인가

Ⅰ. 논점의 정리
사안의 판례에 따르면 채점행위의 법적성질은 재량행위이다. 고등고시의 합격결정은 채점에 따라 그 합격여부가 결정되는 것이기 때문에 채점행위는 합격여부의 결정과정에서 요건부분(법률의 구성요건)의 확정을 의미한다. 그런데 법치국가에서 요건부분은 예측가능한 것이어야 하는 바, 요건부분인 채점행위를 재량행위로 본 이 판결에 불복할 수 있는가를 판단하기 위하여는 판단여지설에 따른 해석의 여지가 쟁점이 된다.

Ⅱ. 재량행위
1. 의의
행정법규가 행위요건의 판단, 행위내용의 결정, 효과의 결정, 행위의 시기?형식 및 절차 등의 결정에 있어서 행정청에게 자기판단의 여지를 전속적으로 부여하고 있는 경우에 행정청이 행하는 행정행위이다.

2. 기속행위와 재량행위의 구별
(1) 전개
기속행위는 법에 엄격하게 기속되고, 법에 위반하면 위법행위로 법원의 심사대상이 되나, 재량행위는 법에 의하여 공익실현을 위한 판단의 여지가 행정청에 부여되어 있는 이상 행정에 고유한 자기권한의 행사이며 재량을 그르쳐도 부당행위로 법원의 심사대상이 되지 아니하였다.
(2) 구별기준
재량행위와 기속행위의 구별에 관하여 요건재량설, 효과재량설 등이 주장되어 왔으나, 최근의 경향은 일률적인 기준설정보다 행정법규의 규정방식, 그 취지?목적 및 행정행위의 성질 등을 고려하여 개별적으로 판별하여야 한다고 본다.

3. 한계
행정청에 재량권이 부여된 경우 원칙적으로는 사법심사가 허용되지 않는다. 그러나 재량권 행사의 한계를 넘는 경우에는 재량하자가 인정되어 사법심사의 대상이 된다. 이런 재량하자의 내용으로서 재량의 일탈과 남용이 논의되고 있다.
(1) 재량권의 일탈?남용(재량의 외적 한계를 벗어난 경우)
법이 행정청에게 수권한 범위를 넘어서 재량이 행사된 경우를 말한다.
(2) 재량의 남용(재량의 내적 한계를 벗어난 경우)
재량이 형식적으로는 수권의 범위내에서 행사된 것이지만 그 재량이 법의 취지나 법이 요구하는 요청에 적합하지 않게 행사된 경우를 말한다.

Ⅲ. 재량행위와 판단여지의 구별
1. 구별긍정설(요건재량부정설)
행정법규의 요건부분은 인식의 문제로서 법해석과 포섭의 문제이므로 효과부분의 결정에 관한 재량문제로 볼 수 없다고 한다.

2. 구별부정설(요건재량긍정설)
재량개념은 입법자의 의사에 의하여 성립되는 것이므로 법률효과의 측면에만 한정된다고 볼 수 없고, 양 개념은 모두 동일한 법률효과를 창출하기 위하여 대체적으로 사용될 수 있다고 한다.

3. 판례
대법원은 판단여지의 해당영역에 대한 행정청의 결정에 대해서도 (자유)재량행위로 보고 재량의 일탈?남용 여부로 그 위법성을 판단하여 양자를 구별하지 않는다.

4. 사안의 판결에 대한 불복 논고
법치국가의 원리에 비추어 법률의 구성요건은 객관적인 것으로서 요건충족의 판단은 예견가능해야 하므로, 구성요건의 해석문제는 재량문제가 될 수 없는 것이다. 더욱이 구성요건 문제인 판단여지와 그 구성요건이 충족된 이후의 법적 효과와 관련하여 문제되는 재량은 구별되어야 한다.

사례4)
허가청은 乙에게 음식점 영업허가를 함에 있어서 식품위생법 제23조에 의거하여 공익상 필요할 시는 영업허가를 언제든지 취소할 수 있다는 조건을 붙였다. 부관의 일반적 한계를 논하고 설문의 부관에 대하여 논평하라.

Ⅰ. 행정행위의 부관
1. 의의
행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의하여 부가되는 종된 규율을 말한다.

2. 부관의 일반적 한계
1) 부관을 붙일 수 있는 경우
행정행위 중에는 성질상 부관을 붙일 수 없는 행정행위(예 : 귀하허가)가 있다.

2) 부관을 붙일 수 있는 경우
(가) 부관은 헌법?법령에 저촉되어서는 아니 된다
(나) 부관은 당해 행정행위를 규율하는 법령 및 당해 행정행위가 추구하는 목적의 범위를 넘어서는 아니 된다
(다) 부관의 내용은 평등원칙 ? 비례원칙 ? 부당결부금지원칙 등 행정상의 법의 일반원칙에 위반되지 아니하여야 한다.
(라) 부관의 내용은 명확하고, 이행가능한 것이어야 한다.
(마) 부관은 본체인 행정행위의 본질적 효력을 저해하여서는 아니 된다

Ⅱ. 사안의 검토

1. 철회권유보
사안에서의 부관은 강학상 철회권유보에 해당한다. 철회권유보란 행정행위에 부가하여 특정한 경우에 행정행위를 철회할 수 있는 권리를 유보하는 부관을 말한다. 철회권유보는 구체적 사정에 비추어 객관적으로 합리적인 것이어야 하며, 구체적으로 정하지 아니한 무제한의 철회권유보는 허용되지 않는다고 할 것이다.

2. 사안의 경우
사안에서 “공익상 필요할 시는 영업허가를 언제든지” 취소할 수 있다고 한 부관은 상대방의 법적 지위를 매우 불안하게 만드는 부관이므로 비례의 원칙에 반하는 위법한 부관으로 판단된다.

사례5)
민사법원 및 형사법원이 행정행위의 위법성 여부를 선결문제로 심리할 수 있는가를 약술하시오(행정고시 제43회)

1. 공정력의 의의
통설과 판례는 공정력을 행정행위의 성립에 하자가 있는 경우에도 그것이 중대?명백하여 당연무효가 아닌 한, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기까지 일응 유효한 것으로 통용되는 힘이라고 정의한다.

2. 공정력과 선결문제
1) 행정상 손해배상청구소송
행정행위로 인하여 손해를 받은 자가 행정행위를 다투지 아니하고 곧장 행정상 손해배상청구소송을 제기한 경우 수소법원인 민사법원이 행정행위의 위법성을 스스로 심리?판단할 수 있는가에 대하여 견해가 나뉜다.
이에 관한 학설로는 소극설, 적극설 및 절충설이 있다. 적극설은 수소법원이 행정행위의 적법?위법을 심사하여 청구인용의 판결을 할 수 있으며, 이를 행하여도 공정력에 반하지 아니한다는 견해로 다수설이고 최근 판례의 대세이다.

2) 형사소송
행정행위의 효력 유무가 형사소송의 선결문제인 경우에는, 행정행위가 당연무효가 아닌 한, 형사소송에 공정력이 미치며, 형사법원은 행정행위의 효력 유무를 독자적으로 심사하여 그 효력을 부인할 수 없다는 것이 일반적 견해이다 그러나 행정행위의 위법 유무가 형사소송의 선결문제인 경우에는 견해가 나뉜다.
이에 관한 학설로는 소극설, 적극설, 무관계설이 있다. 적극설은 형사소송에서 행정행위의 위법성 여부를 선결문제로서 심리?판단하는 것은 공정력에 반하지 아니한다는 견해로, 현재 우리나라의 다수설이다. 판례는 어떠한 입장에 있는지 분명치 않다.

사례6)
행정행위의 하자의 치유와 전환(행정고시 제47회)

Ⅰ. 행정행위의 하자의 의의
행정행위의 하자란 행정행위가 유효하게 성립하기 위하여 갖추어야 할 요건을 결여한 경우를 말한다. 하자있는 행정행위는 하자의 정도에 따라 행정행위의 부존재의 경우, 무효의 경우와 취소할 수 있는 경우로 나뉜다.

Ⅱ. 행정행위의 하자의 치유와 전환
1. 하자의 치유
1) 의의
하자의 치유란 행정행위의 성립당시에 하자, 즉 요건불비가 있기는 하였지만 사후에 그 요건이 보완됨으로써 당초의 하자에도 불구하고 행정행위의 효력을 유지하는 것을 말한다.
2) 인정요건
하자의 치유가 인정되기 위해서는 ① 하자치유의 사유는 요건의 사후보완이며, ② 취소할 수 있는 하자이고(통설), ③ 경미한 하자이어야 한다.
3) 치유의 시한
하자의 치유는 언제까지 가능한 것인가가에 대하여는 견해가 대립된다. 판례는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복 신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간까지 가능하다는 입장이다.
4) 효과
하자의 치유의 효과는 소급적이다. 따라서 치유된 행정행위는 처음부터 적법하게 성립한 것으로 취급된다.

2. 위법행위의 전환
1) 의의
위법행위의 전환이란 특정한 행정행위가 법령의 요건을 충족하고 있지 않지만 그것을 다른 종류의 행정행위로 본다면 그 요건을 충족하고 있는 경우에 그 다른 종류의 행정행위로 그 효력을 유지하려는 것을 말한다.
2) 대상
종래의 통설은 무효인 행정행위만에 한하여 전환을 인정하고 있으나, 최근에는 취소의 경우도 전환을 인정해야 한다는 견해가 있다.
3) 요건
통설에 의하면, 무효행위의 전환이 인정되려면 ① 하자 있는 행정행위가 있어야 하고, ② 당사자 사이에 전환의사가 있어야 하며, ③ 다른 행정행위의 요건을 충족하여야 하고, ④ 제3자의 이익을 침해하지 아니하는 경우라야 한다.
4) 효과
위법행위의 전환의 효과는 새로운 행정행위를 발생시키는 데에 있다.

사례 7)
甲시에 사는 A는 주거지역 내의 자신의 대지에 건축을 하기 위해 갑시장에게 건축허가를 신청하여 건축허가를 받아 공사에 착수하였다. 그러던 중 도시계획결정이 변경되어 甲시장은 A의 대지가 녹지보전지역으로 바뀌었음을 이유로 청문을 거친 후 건축허가를 취소하였다. 이에 A는 건축허가 취소에 대하여 행정소송을 제기하려한다. 인용여부를 논하시오. (지방고시 1998년)

Ⅰ. 문제의 제기
갑시장의 건축허가 취소처분이 위법한 지가 문제된다. 사안의 건축허가 취소처분은 강학상 철회에 해당되므로, 취소처분의 위법성을 판단하기 위해서는 행정행위의 철회의 요건과 철회권의 한계에 대하여 살펴볼 필요가 있다.

Ⅱ. 행정행위의 철회
1. 의의
철회라 함은 적법하게 성립한 행정행위의 효력을 행정청이 후발적인 사유에 기하여 본래의 행정행위의 효력을 장래를 향하여 상실시키는 독립된 행정행위를 말한다.

2. 철회권자
철회는 그 성질상 원래의 행정행위처럼 새로운 처분을 하는 것과 같기 때문에 처분청만이 이를 행할 수 있다고 보아야 한다.

3. 법적 근거
(1) 학설 및 판례
행정행위의 철회는 반드시 법률상의 근거를 요구하는 가에 관하여 견해의 대립이 있다. 별도의 법적근거가 필요하다고 보는 적극설과 반드시 법률의 근거를 요하지 않는다고 보는 소극설이 있다. 판례는 소극설의 입장을 취하고 있다

(2) 검토
법령에서 철회사유를 규정하고 있는 경우에는 우선적으로 그 해석을 통하여 법정의 철회사유가 있는지를 먼저 판단하여야 한고, 그 결과 법적 근거가 없다고 판단되면 특별한 사정변화가 있다거나 중대한 공익상의 요청이 있는 경우가 아니라면 그러한 철회는 법적 근거가 없는 위법한 철회에 해당한다고 판단하여야 한다.

4. 철회사유
철회의 원인은 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정의 발생이다. 구체적으로는 ① 법정의무위반이 있는 경우, ② 부담을 이행하지 아니한 경우 ③ 일정한 시기까지 권리행사나 사업착수를 하지 아니한 경우, ④ 사업성공?목적달성이 불가능한 경우, ⑤ 사정변경으로 행정행위를 존속시킬 수 없게 된 경우 등이다.

5. 철회권의 제한
1) 수익적 행정행위의 경우
수익적 행정행위에 철회원인이 있는 경우에는 행정청은 철회원인이 있다는 것만으로 자유로이 철회권을 행사할 수 없고 일정한 제한을 받는다. ① 철회함으로써 얻게되는 이익과 행정행위의 효력을 유지함으로써 이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 더 클 때에는 철회는 제한된다. ② 행정청이 철회원인이 있음을 알면서도 상당한 기간내에 이를 행사하지 아니한 경우(다수설) ③ 포괄적 신분설정행위의 경우, ④ 불가변력이 발생한 행정행위에도 철회가 제한된다.

2) 침익적 행정행위의 경우
침익적 행정행위에 철회원인이 있는 경우에는 행정청은 자유로이 철회할 수 있다는 것이 통설이다. 그러나 행정행위를 철회한 후 다시 동일 내용의 행정행위를 해야 할 경우 및 침익적 행정행위를 존속시켜야 할 우월한 공익상 요청이 있는 경우 등에는 철회가 제한된다.

6. 철회의 효과
철회는 장래에 향하여 원행정행위의 효력을 상실시키는 효력을 갖는다.

7. 철회의 취소
철회도 독립한 행정행위이므로 위법한 때에는 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 된다.

Ⅲ. 사안에 대한 검토
사안의 경우 사정변경으로 행정행위를 존속할 수 없게 된 경우로 철회사유에 해당된다고 할 수 있다. 사안은 수익적 행정행위에 철회원인이 있는 경우로 건축허가를 취소함에 따라 A에게 발생된 손해와 공공의 이익을 위한 녹지보전지역결정과의 비교형량 하였을 때 후자가 더 우선된다고 할 수 있으므로 A의 건축허가취소처분에 대한 항고소송은 인용될 수 없을 것으로 보인다. 다만, A가 건축허가를 받고 이미 공사에 착수하였다는 점에서 행정행위의 신뢰보호의 원칙상 A에게 발생한 손실에 대하여 손해전보절차에 따라 손실보상을 해주어야 한다고 생각한다.

사례 8)
공법상 계약의 가능성과 적법요건에 관하여 설명하시오. (입법고시 24회)

Ⅰ. 공법상 계약의 의의
공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 공법행위를 말한다.

Ⅱ. 공법상 계약의 가능성
1. 성립가능성
행정주체와 행정객체간에 공법상 계약의 성립이 가능한가의 문제이다. 현재 가능하다는 데에 대하여 이견이 없다.

2. 자유성
공법상 계약의 체결에 법률의 근거가 필요한가의 문제이다. 비권력행정의 영역에서는 법률의 근거 없이도 공법상 계약이 자유로이 성립될 수 있다는 것이 통설이다. 문제는 권력관계의 영역이다. 이에 관하여 근거가 필요하다는 견해, 제한적으로 인정된다는 견해, 근거가 불필요하다는 견해 등이 있다.

Ⅲ. 공법상 계약의 한계
공법상 계약에도 일정한 한계가 있다. 첫째, 헌법?법령에 위반되지 않을 것 둘째, 공법상 계약의 내용은 평등원칙?비례원칙 등 행정상의 법의 일반원칙에 적합하여야 한다. 셋째, 공법상 계약의 내용은 특정?명확하여야 하며, 이행가능하여야 한다.

Ⅳ. 공법상 계약의 적법요건
공법상 계약이 적법하게 성립하고 효력을 발생하기 위한 요건은 계약의 종류에 따라 다르지만, 행정의 행위형식에 일반적으로 요구되는 주체?내용?절차?형식에 관한 요건을 갖추어야 한다.

사례 9)
행정법상 확약 (사시 29회)

Ⅰ. 행정법상 확약의 의의
행정법상의 확약이란 행정청이 국민에 대한 관계에 있어서 자기구속을 할 의도로 장래에 향하여 일정한 행정행위를 하거나 하지 않을 것을 약속하는 의사표시를 말한다.

Ⅱ. 확약의 법적성질
1. 학설
확약 그 자체가 행정행위로서의 성질을 갖는다고 보는 것이 다수설이나, 확약은 일정한 행정행위를 하겠다는 약속에 지나지 않고, 확약은 사정변경의 원칙에 따라 그 구속력이 상실되므로 행정행위와는 구별되는 독자적인 행위형식의 하나로 보아야 한다는 견해도 있다.

2. 판례
확약의 행정행위성을 부인하고 있다.

Ⅲ. 확약의 법적 근거
확약은 명문의 규정이 있는 경우는 물론이고 명문의 규정이 없는 경우도 허용하고 있는 것이 일반적이다. 그러나 그 근거를 어디에서 찾을 것인가는 한결같지 않다. 신뢰보호설(판례의 입장)과 본처분권한포함설(다수설)이 있다.

Ⅳ. 확약의 요건과 한계
1. 요건
(1) 확약은 정당한 권한을 가진 행정청에 의해 그 권한의 범위 내에서 행해져야 한다.
(2) 확약이 적법하기 위해서는 그 대상인 행정행위가 적법?타당?가능?명확한 것이어야 한다.
(3) 본행정행위에 관하여 일정한 절차적 요구가 있는 경우에는 확약에 있어서도 그 절차가 이행되어야 한다.
(4) 법령에서 정한 형식에 의하여야 한다.
(5) 확약으로서 효력을 인정하기 위해서는 확약의 내용을 상대방에게 전달하여야 한다.

2. 한계
(1) 사전절차가 요구되는 경우
불리한 본처분에 앞서 일정한 사전절차를 거칠 것이 요구되고 있는 경우에는, 확약에 앞선 사전절차의 생략은 허용되지 않는다. 따라서 확약은 이해관계인에 대한 청문 등 사전절차를 거친 후에만 행할 수 있다.
(2) 기속행위와 재량행위의 경우
재량행위의 경우에 확약이 가능함에는 이론이 없다. 기속행위의 경우, 부정설의 견해도 있으나 오늘날은 긍정설의 견해가 보통이다.
(3) 요건사실완성 후의 확약의 경우
확약은 요건사실의 완성 후에도 상대방에게 예지이익 또는 대처이익을 주기 위하여 행할 수 있다고 보는 것이 보통이다.
Ⅴ 확약의 효력
1. 적법한 확약의 효력
(1) 확약의 구속성
행정청은 상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적인 의무를 갖게 되고, 상대방은 그 확약된 내용의 시행을 청구할 수 있는 권리를 갖는다. 그러나 행정청은 확약의 내용을 시행할 수 없을 정도로 사실상태 또는 법률상태가 변경된 경우에 판례는 확약은 실효된다고 한다.

(2) 확약의 철회
행정청이 적법한 확약을 철회하고자 할 때에는 그 철회에 의해 달성하고자 하는 공익과 상대방이 기득한 권익의 보호?제3자의 신회보호 및 법률생활안정 등의 요청을 비교?형량하여 결정하여야 한다.

2. 위법한 확약의 효력
확약에 하자가 있는 경우, 무효?취소사유가 되고 취소권의 제한 및 소멸은 철회권의 제한?소멸의 법리와 같다.

Ⅵ. 확약과 권리구제
1. 행정쟁송
의무이행심판?거부처분취소소송?부작위위법확인소송 등의 행정쟁송을 통하여 그 의무이행을 구할 수 있다.

2. 손해전보제도
위법한 확약의 취소나 적법한 확약의 철회의 경우에 당사자 등이 확약의 존속을 신뢰함으로 인하여 받은 재산상의 불이익은 전보되어야 한다.

사례 10)
행정지도의 개념에 관하여 설명하고, 그로 인하여 피해가 발생한 경우 권리보호 또는 구제수단에 관하여 논하시오. (법원고시 24회)

Ⅰ. 행정지도의 의의
행정주체가 일정한 행정목적의 실현을 위하여 상대방의 임의적 협력 또는 동의하에 일정한 행정질서의 형성을 유도하는 비권력적 사실행위를 행정지도라고 한다.

Ⅱ. 행정지도의 가능
1. 행정지도의 기능
(1) 행정기능의 확대에 따른 행정책무의 증대
광범하고 다양한 현대 복리행정기능을 법령의 구속에서 벗어나 경제사정의 변동이나 새로운 과학기술의 발달 등에 발맞추어 탄력성 있게 신속히 수행하기 위해서는 행정지도에 의존치 않을 수 없다.
(2) 임의적?비권력적 수단에 의하는 편의성
법률에 근거하여 행정처분을 행하는 경우 그것은 권력적이기 때문에 마찰?저항?분쟁이 생길 수 있으나, 행정지도는 비권력적이기 때문에 이러한 마찰?저항?분쟁을 피할 수 있다.
(3) 새로운 지식?기술?정보의 제공수단
개인에 대하여 새로운 지식?기술?정보 등을 제공하여 줌으로써 촉진적으로 일정한 방향으로 유도하는 데 필요하다.
(4) 법령의 보완적 기능
행정지도는 법령의 수권이 필요 없기 때문에 법령과 행정현실 간에 생긴 괴리를 시정?탄력화하는 등의 법령의 보충적 기능을 한다.

Ⅲ. 행정지도의 문제점
(1) 사실상의 강제성
행정지도는 원래 상대방의 동의 또는 임의적인 협력을 바탕으로 하여 행하여지는 것이나, 행정주체의 우위성으로 말미암아 사실상의 강제가 되기 쉽다.
(2) 한계와 기준의 불명확성
행정지도는 반드시 법령의 근거에 의하여 이루어지는 것이 아니기 때문에 그 기준이 뚜렷하지 않고, 따라서 필요한 한계를 넘어서 행해지기 쉽다.
(3) 행정구제수단의 불완전성
행정지도는 비권력적 사실행위이므로 행정쟁송의 대상이 되기 어렵고, 임의적 협력을 전제로 하는 것이기 때문에 손해배상이나 손실보상을 통한 구제기회를 잃게 되는 경우가 있다.

Ⅵ. 행정지도의 구제수단
행정지도로 인하여 권익을 침해받은 자의 사후적 행정구제로는 행정쟁송, 헌법소원, 행정상 손해배상, 행정상 손실보상 등을 들 수 있다.

1. 행정쟁송
행정지도는 원칙적으로 처분이 아니므로 행정쟁송의 대상이 되지 아니한다는 것이 일반적 견해이다. 그러나 행정지도 중 규제적?구속적 성격을 강하게 갖는 것은 행정쟁송의 대상이 되는 처분이 될 수도 있다고 할 것이다. 뿐만 아니라 행정지도에 복종하지 아니하였음을 이유로 어떤 다른 처분이 행하여진 경우, 또는 행정지도를 전제로 하여 다음의 처분이 행하여진 경우에는 행정지도의 흠을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수도 있을 것이다.

2. 헌법소원
행정지도는 공권력행사가 아니므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니한다. 그러나 행정지도가 사실상 강제력을 가지는 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있을 것이다.

3. 행정상 손해배상
행정지도도 [국가배상법] 제2조의 요건을 충족하고 있으면 피해자는 국가 또는 지방자치단체에 손해배상을 청구할 수 있다.

4. 행정상 손실보상
적법한 행정지도로 특별한 희생이 발생한 경우 행정상 손실보상을 청구할 수 있는가가 문제되나, 실정법상 명문의 근거규정이 없는 이상 행정상 손실보상을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 전혀 예측할 수 없었던 손실을 입은 경우, 행정지도에 대한 국민의 신뢰성을 보호하기 위한 관점에서 국가가 임의적 보상을 하는 것이 바람직하다 할 것이다.

사례 11)
도지사 갑은 A토지지역 상업지구를 주택지구로 하는 도시계획변경결정을 하였다. 이 결정으로 인해 A토지의 소유자인 X는 지가의 현저한 하락으로 인해 막대한 손해를 입게 되었다. 이에 대한 X의 구제수단은? (사시 40회)

Ⅰ. 논점의 정리
먼저 도시계획변경결정이 형량명령의 원칙에 반하여 위법한지 여부가 문제된다. 만약 위법하다고 인정된다면, 위법한 도시계획변경결정에 대한 A의 구제수단으로 항고쟁송 인용여부, 손해배상청구소송 인용여부, 계획존속청구권 인정 여부를 검토하여야 하고, 적법하다고 인정된다면, 손실보상청구소송 등의 인용여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 도시계획변경결정의 위법여부
1. 도시계획변경결정의 처분성 인정여부
(1) 학설 및 판례
도시계획변경결정이 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하는 가에 대하여는 견해의 대립이 있다. 긍정설과 부정설이 있으며, 대법원은 도시계획결정의 처분성을 인정한다.
(2) 검토
도시계획결정이 있으면 그 구역 내의 토지소유자에게는 토지형질변경등의 의무가 부과되고 또 각 도시계획의 내용에 따라 국민의 권리의무에 구체적이고 개별적인 영향을 미치므로 처분성이 인정된다고 보는 것이 타당하다고 생각된다.

2. 계획재량행위의 위법성 판단
도시계획변경결정은 계획재량행위로서 그 위법성 여부를 판단함에 있어서는 형량명령의 원칙을 위반하였는 지 여부를 판단하여야 한다.
(1) 형량명령의 원칙
행정주체가 행정계획을 입안?결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나, 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다.

3. 사안의 경우
행정계획결정에 폭넓은 형성의 여지가 있음을 고려한다면 특단의 사정이 없는 한 위법성은 없는 것으로 보는 것이 타당하며, 사안의 경우 형량명령에 위배된 사정이 보이지 않으므로 甲의 도시계획변경결정은 위법하다고 할 수 없다.

Ⅲ. X의 권리구제수단

1. 행정쟁송의 경우
甲의 도시계획변경결정은 적법한 처분이므로 행정쟁송의 제기는 인용될 수 없을 것이다.

2. 계획존속청구권의 인정 여부
행정계획은 법적 안전성과 계획의 신축성이라는 두 가지 상충적인 요청 사이에 놓여 있다. 이에 법적 안정성, 구체적으로는 신뢰보호의 견지에서 계획보장청구권이 논의되고 있다.
여기에는 계획존속청구권과 계획이행청구권, 계획변경청구권 등이 사안의 경우 계획존속청구권이 인정될 수 있는 가가 문제된다.
1) 계획존속청구권
계획의 변경 또는 폐지에 대항하여 계획의 존치를 주장하는 권리를 계획존속청구권이라고 한다. 이를 인정할 수 있는가에 대하여는 일반적인 계획보장청구권의 경우는 인정될 수 없다는 것이 통설의 입장이다.
2) 사안의 경우
사안의 경우 X의 신뢰가 도시계획변경결정에 의하여 추구되는 공익보다 우월하다고 생각되지 않는다. 따라서 甲주은 계획의 존속을 요구할 수 있는 권리를 가지지 못한다.

3. 손해배상을 통한 권리구제
甲의 도시계획변경결정은 적법한 처분이므로 손해배상을 청구할 수 없다.

4. 손실보상을 통한 권리구제
사안의 경우 공공필요에 의한 재산권의 수용?사용?제한에 해당되지 않으며, 도시계획변경결정으로 인한 손해는 X만의 것이 아니고 또한 도시계획이라는 공익을 고려할 때 재산권의 사회적 기속의 범위 내라고 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 특별희생으로 보기는 힘들다고 생각되므로 손실보상은 인용받을 수 없을 것이다.

Ⅳ. 사안의 해결
X가 구제받을 수 있는 수단은 없는 것으로 보인다. 결국 권익구제의 사각지대에 남겨진 영역으로 보이며 일반법 제정 등의 조치가 필요하다.

사례 12)
현행 행정구제제도를 논하라. (외무고시 1981)

Ⅰ. 행정구제제도의 의의
행정구제란 행정주체의 행정작용으로 인하여 권익이 침해되었다고 주장하는 자가 국가기관에 대하여 원상회복?손해전보 또는 당해 행정작용의 시정을 요구하는 절차를 말한다.

Ⅱ. 사전적 구제
사전구제라 함은 위법?부당한 행정작용으로 인하여 국민의 권익에 대한 침해가 발생하기 전에 행정작용의 적법?타당성을 기하고 국민의 권익침해를 예방하는 제도적 장치를 말한다. 행정절차와 청원?민원처리제도, 외국의 옴부즈만제도는 사전구제적 제도로서의 의미를 가지고 있다. 또, 최근에 입법화한 행정정보공개제도나 개인정보보호제도도 국민의 권익 보호를 위한 사전적?절차적 구제제도의 일환이라고 하겠다.

Ⅲ. 사후적 구제

1.행정상 손해전보
1) 행정상 손해배상
행정상 손해배상이란 공무원의 직무상 불법행위나 공공의 영조물의 설치?관리의 흠이 원인이 되어 이른바 위법한 행정활동으로 사인에게 손해가 발생한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하는 제도를 말한다.
2) 행정상 손실보상
행정상 손실보상이란 공공필요에 의한 적법한 공권력행사에 의하여 개인의 재산에 가하여진 특별한 손해에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 행하여지는 재산적 보상을 말한다.

2. 행정쟁송
1) 행정심판
행정심판이란 널리 행정법상의 다툼에 대한 심리?판정이 행정기관에 의해 이루어지는 행정쟁송절차를 말한다. 행정심판의 종류에는 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판이 있다.

2) 행정소송
행정소송은 공법관계에 분쟁이 발생한 경우에 당사자의 소송제기에 의하여 법원이 심리하여 판단하는 행정쟁송절차이다. 행정소송의 종류에는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 있으며, 행정소송법은 항고소송을 다시 취소소송?무효등확인소송?부작위위법확인소송으로 구분하고 있다.

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